Seguro de directivos D&O y responsabilidad penal

El rechazo a la petición de Miguel Blesa de cubrir su fianza de 16 millones con cargo al seguro de responsabilidad civil de consejeros que en su día suscribió Caja Madrid ha generado un debate sobre la cobertura de este tipo de seguros en el caso de la imputación de un delito a un directivo o a la sociedad.

Paralelamente, las empresas están en estos momentos planteando la renovación o modificación de estas pólizas para dar cobertura, durante el próximo ejercicio, a la responsabilidad civil de sus directivos, por lo que es el momento propicio para valorar el alcance de estos seguros.

Opcionalmente, algunas compañías ofrecen la posibilidad de incluir en el ámbito de la cobertura del seguro algunos aspectos relativos a la responsabilidad penal de la empresa.

La responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito por parte de un directivo no puede quedar cubierta por la póliza, debido a la concurrencia de dolo, pero los gastos de defensa de la empresa para hacer frente a una eventual acción penal contra la misma por omisión del debido control sobre el directivo sí podrían llegar a estar contratados. Tras la reforma del Código Penal de 2010 algunas compañías de seguros incluyeron esta posibilidad, junto a otras prestaciones, en los seguros de D&O.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los grupos de empresa existe la posibilidad de que la póliza haya sido suscrita por la sociedad matriz del grupo en relación a todos los directivos de las empresas que lo forman. Ello genera el riesgo de que la cobertura del seguro no se extienda a la compañía en la que el directivo presta sus servicios.

Por todo ello, en el momento de comprobar el alcance real del seguro de D&O, deberán tenerse en cuenta los siguientes puntos:

Cobertura en relación al directivo

Deberá comprobarse los actos y responsabilidades que quedan incluidos en la cobertura del seguro y los que quedan excluidos. Es normal que los delitos estén excluidos, dada su naturaleza dolosa, así como la responsabilidad civil derivada de los mismos.

Cobertura en relación a la empresa

Deberá comprobarse en qué supuestos podrá la empresa hacer frente a la responsabilidad civil derivada de las acciones u omisiones del directivo. Probablemente quedará excluida la responsabilidad civil derivada del delito, pero podría contratarse la extensión a la responsabilidad penal. Para ello habrá que valorar toda la oferta existente en el mercado, ya que no todas las compañías de seguros ofrecen este servicio.

Responsabilidad penal corporativa

Las pólizas de responsabilidad civil suscritas por las empresas están limitadas a los riesgos del negocio y no cubren la responsabilidad penal corporativa. El cauce habitual para cubrir este riesgo es a través de los seguros de D&O. Esta cobertura se limita generalmente a los gastos de defensa. Reconociendo la dificultad jurídica para que llegue a existir un producto así, además del coste prohibitivo de la prima, el escenario ideal para una empresa incluiría la posibilidad de asegurar el impacto económico de la pena principal (pérdida de bonificaciones fiscales o de Seguridad Social, saldos fiscales, ayudas públicas y contratos públicos), la multa y la indemnización por daños y perjuicios.

Fianzas

Es importante comprobar si las fianzas están incluidas. Algunas compañías ofrecen esta cobertura, pero lo más probable es que las fianzas estén excluidas en relación a procedimientos penales o que sólo se contemplen los costes de constitución de las mismas.

Grupos de empresa

En los grupos de empresa deberá tenerse en cuenta la diferencia entre tomador y asegurado. Lo más probable es que el tomador sea la matriz del grupo y que los asegurados sean los directivos del grupo. Pero también deberá comprobarse si las compañías del grupo figuran como aseguradas en el caso de una acción de responsabilidad penal corporativa derivada de las acciones u omisiones del directivo y de la falta de control sobre las mismas. De no ser así, podría darse el caso de que, a pesar de haberse contratado esta cobertura, la empresa afectada no estuviese contemplada en el contrato de seguro.

La póliza de seguros constituye el último elemento de un programa de corporate compliance. Cuando todos los muros de contención que defienden a la empresa fallan, el último recurso es tener aseguradas todos los riesgos posibles con el fin de salvaguardar el patrimonio de la empresa y de sus directivos.

10 errores habituales en el análisis de riesgos

El proyecto de reforma del Código Penal y la certificación Iuriscert de AENOR en relación a los sistemas de prevención de delitos en las empresas dan mucha importancia al proceso de análisis de riesgos. Desde la reforma de 2010 muchas empresas han basado el diseño de su modelo de prevención y control de delitos en un mapa de riesgos elaborado internamente o a través de un consultor externo. En este artículo resumo mi opinión personal sobre los informes que he revisado y en especial, sobre los errores que, a mi modo de ver, se repetían en ellos, y que podían distorsionar los resultados.

1. Basar el análisis exclusivamente en fórmulas matemáticas

Los cálculos relativos a la probabilidad y al impacto de los riesgos analizados pueden realizarse manualmente o con el apoyo de aplicaciones y hojas de cálculo. Estas herramientas son de gran ayuda, pero no pueden ser el único soporte del análisis de los riesgos. Las fórmulas deben contener factores de ponderación que permitan ajustar los cálculos a la realidad, a través de multiplicadores y divisores que tengan en cuenta el contexto. Pero lo más importante es que el análisis lo realice un profesional especializado, que tenga conocimientos de las dinámicas comisivas, del sector al que pertenece la empresa y del factor humano, que hace que cada empresa sea distinta. Una vez obtenidos los resultados, debe aplicarse el filtro del sentido común, basado en este caso en la experiencia del profesional que firma el informe y en una visión en conjunto del análisis, que compare la valoración de cada riesgo con todos los demás, asegurando que se cumple el principio de proporcionalidad.

2. Aplicar un factor multiplicador excesivo a la existencia de un precedente

En uno de los informes revisados, que correspondía a una empresa industrial, el delito de pornografía infantil apareció en el grupo de los delitos con mayor probabilidad de comisión. Ello se debía a que el consultor había utilizado un algoritmo que aplicaba un factor multiplicador a la existencia de un precedente relativo a ese delito en la empresa. Incluso en el caso de no utilizar herramientas informáticas, la existencia de un precedente se valora excesivamente en los informes analizados. El profesional que realiza el análisis debería tener en cuenta todos los factores, y realizar un juicio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el contexto, los restantes riesgos y la probabilidad de que el delito vuelva a cometerse. También debe tenerse en cuenta la antigüedad y las circunstancias del precedente, ya que pueden haberse producido cambios en la empresa y en las personas que participaron en él. En el caso concreto analizado, la persona que cometió el delito ya no estaba en la empresa.

3. Basar el análisis de la probabilidad exclusivamente en la opinión del cliente

Sería pecar de frivolidad aplicar a este caso la frase “los pacientes siempre mienten”del Dr. House, porque no es cierto que los clientes siempre mientan. El problema es que no son objetivos. No pueden serlo. Podríamos decir que el cliente está contaminado por las prácticas de la empresa y del sector al que pertenece y le cuesta tener una visión que se sitúe por encima de lo que está acostumbrado a ver. Tampoco conoce las dinámicas comisivas ni los factores de riesgo. Además, puede estar afectado por la “niebla de la batalla”, es decir, la dificultad para sacar conclusiones a largo plazo o de tener una visión completa de todo el escenario a causa de la constante atención que requieren los asuntos a resolver diariamente y las urgencias del negocio. En este caso incluyo en el concepto cliente al conjunto de personas entrevistadas durante el proceso de análisis de riesgos. El cliente es un gran experto en su empresa y nos va ayudar mucho a conocer sus puntos débiles, pero no puede convertirse en absoluto en la única fuente de información. El profesional debe documentarse y tener en cuenta el conocimiento que él mismo puede aportar al análisis a través de otras fuentes de información y de su propia experiencia.

4. Basar el análisis del impacto exclusivamente en la opinión del cliente

En mi opinión es un error partir exclusivamente de las respuestas del cliente para calcular el impacto económico y reputacional de la comisión de un delito en el seno de la empresa. Un área en la que los profesionales podemos aportar conocimiento es justamente en la valoración económica de las consecuencias de un delito. Los abogados, por ejemplo, podemos analizar la jurisprudencia y conocer el rango en el que se mueven las indemnizaciones por responsabilidad civil derivada de un delito. Podemos también cuantificar las multas aplicables a cada tipo penal y los distintos supuestos agravados. Asimismo, podemos apoyarnos en expertos para cuantificar el impacto de cada delito en la marcha del negocio y para analizar los posibles daños en la reputación de la empresa en el mercado, la presumible reacción de los clientes y su comportamiento en materia de pedidos. A pesar de la importancia de este trabajo casi todos los informes que he revisado basan el análisis del impacto exclusivamente en la opinión del cliente. Y después incluyen un disclaimer exonerándose de cualquier tipo de responsabilidad por los errores de valoración, ya que el análisis lo ha hecho el cliente y no ellos. Supongo que por eso se dice que se paga a los consultores para que te digan lo que ya sabes, pero lo que encuentro excesivo es que encima te lo pregunten a ti y no lo averigüen por otros canales para confirmar que las conclusiones son acertadas.

5. Utilizar al cliente como única fuente de información sin aportar valor al análisis

Este punto es una conclusión de los dos anteriores. Considero que el profesional al que se le encomienda la valoración del riesgo penal debe tener experiencia en el sector, conocimiento de las dinámicas comisivas y de los riesgos, así como fuentes de información suficientes para que su intervención en el proyecto sea valiosa y no se limite a transcribir lo que opinan los interlocutores entrevistados.

6. No tener en cuenta el factor humano y el instinto defensivo del interlocutor

Los interlocutores entrevistados tienen habitualmente escasa práctica en materia de autodianóstico y autocrítica. Además de los factores culturales, es inevitable que el entrevistado se sienta de alguna manera investigado y adopte una posición defensiva, como si de un interrogatorio se tratara. Esta reacción es muy humana y obliga a un trabajo previo de distensión y de información sobre el objetivo final del proyecto. A pesar de esta preparación previa, las repuestas del entrevistado pueden estar contaminadas por el miedo y ocultar situaciones de riesgo. También pueden centrase excesivamente en la labor preventiva realizada para justificar su trabajo. Este esfuerzo de justificación dilata mucho las entrevistas, ya que cada pregunta tiene como respuesta un arsenal de argumentos defensivos que además distorsionan los resultados. Esta es una razón más que obliga a ponderar los resultados con otras fuentes de información y con la habilidad de identificar los riesgos que han quedado ocultos a causa de las estrategias de autodefensa.

7. No apreciar el traspaso de responsabilidades entre departamentos

El efecto inmediato de la estrategia de autodefensa del entrevistado es un truco de prestidigitación que consiste en que, al acabar la entrevista, el consultor está convencido de que el riesgo se concentra en otro departamento. Esta habilidad, innata o adquirida, consciente o inconsciente, se potencia en las empresas en las que se producen duplicidades organizativas, se asignan competencias similares a distintos departamentos o bien las funciones de control no están correctamente establecidas. Un error habitual es dejarse llevar por acusaciones interdepartamentales, aunque éstas no sean evidentes. Esta maniobra de distracción hace que no se profundice en el análisis de riesgos del departamento entrevistado y que se sobrevaloren los riesgos de otros departamentos.

8. No comparar los resultados del análisis con el mapa de riesgos sectorial

Para evitar que la subjetividad en las respuestas del entrevistado nos contamine, tenemos que haber hecho antes los deberes. Lo ideal es haber elaborado un mapa de riesgos sectorial que nos sirva de referencia para comprobar si la empresa se ajusta o no al patrón y, en caso negativo, conocer las causas. Es posible que el interlocutor esté hablando constantemente en términos de riesgo residual, es decir el que permanece tras la aplicación de los controles. Valorar el riesgo en estas condiciones sería como medir el viento desde un coche en marcha. En los informes revisados no he encontrado referencia alguna a la situación de la empresa en relación al mapa de riesgos del sector.

9. Presentar los resultados sin haber aplicado el filtro del sentido común

El informe en que se consideraba altamente probable el delito de pornografía infantil en una empresa industrial no se habría llegado a presentar si se hubiese realizado un juicio previo de proporcionalidad. No es lógico que en el sector industrial la probabilidad de que este riesgo se materialice esté por encima del relativo al delito medioambiental, por ejemplo. Antes de presentar el informe a un Consejo de Administración hay que realizar una comprobación tan simple como la de someter las conclusiones finales a los principios básicos del sentido común.

10. Atribuir al cliente los errores que se produzcan en la valoración del riesgo

Y lo que considero fuera de lugar, aunque el socio que firma el informe esté atormentado por su departamento de Risk Management, es incluir un disclaimer que reconozca literalmente que no se ha hecho un análisis de riesgos sino que la labor del consultor se ha limitado a solicitar la opinión del cliente y a transcribirla en el informe, por lo que si el cliente está equivocado, la firma consultora no tiene la culpa. Considero que el cliente espera algo más de la firma a la que ha solicitado que valore sus riesgos. Cuando vamos a un centro médico de reconocido prestigio para realizar un chequeo lo último que esperamos es que el médico se limite a preguntarnos cómo nos encontramos. Nuestro cuerpo, los instrumentos de medición y los análisis clínicos son fuentes de información mucho más fiables que nuestra simple opinión no experta. Aunque nos conozcamos muy bien. El cliente confía en nuestro criterio y en un cierto nivel de implicación en la valoración de sus riesgos. Implicación que debería extenderse a la propuesta de soluciones. Pero es de suponer que el propio disclaimer habrá dejado bien claro que eso no forma parte del alcance del trabajo contratado y que hay que pedir otro informe en el que habrá otro disclaimer que exonerará de responsabilidad a la firma consultora, porque las soluciones propuestas también se basan en la información suministrada por el cliente, y no en la creatividad y el talento que cabría esperar a la vista de las facturas suministradas por la consultora.

Corrupción internacional y empresas españolas: cambio legislativo

La polémica Ley Orgánica relativa a la justicia universal ha introducido la corrupción privada y pública en transacciones económicas internacionales en la lista de los delitos que, cometidos fuera del territorio nacional, son susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción española.

La incorporación al ordenamiento jurídico español de estos delitos se produjo en la reforma del Código Penal de 2010, pero quedaba pendiente la definición de los aspectos de jurisdicción. Esta norma se anticipa por lo tanto a la reforma del Código Penal que está discutiéndose en el Congreso de los Diputados, en la que estaba previsto incorporar estas previsiones a través del nuevo artículo 286 quinquies del proyecto.

Desde la entrada en vigor de esta ley el sábado pasado, la jurisdicción española será competente para conocer de los delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, cuando el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede social o domicilio social en España.

También será competente la jurisdicción española cuando el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador empleado o colaborador de un a empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España.

Aunque la redacción no es muy acertada, y entra en una aparente contradicción con la exposición de motivos, se entiende que los delitos a los que hace referencia este cambio legislativo son, en el campo de la corrupción, los siguientes:

  1. La corrupción entre particulares, también llamada corrupción privada, que consiste en la promesa, ofrecimiento o concesión a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización, de un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones.
  2. La corrupción en las transacciones económicas internacionales, que se refiere a los ilícitos previstos en el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, tal como indica la exposición de motivos.

Las empresas españolas deberán extremar los controles para evitar estas dos modalidades de corrupción, que pueden ser perseguidas en España a pesar de que el delito haya sido cometido en el extranjero.

Decisiones basadas en información financiera incompleta

A través de la newsletter de Norberto Gallego he tenido conocimiento de un interesante artículo publicado en The Register en el que se menciona la respuesta dada por Salesforce.com al requerimiento de información hecho por la SEC norteamericana en relación a las cuentas anuales presentadas recientemente, en las que declaran unas pérdidas de 232 millones de dólares.

La empresa ha reconocido que no dispone de sistemas financieros ni de controles establecidos que les permitan cuantificar con exactitud qué porcentaje de los ingresos totales de la empresa, en un periodo fiscal determinado, provienen de las suscripciones a los servicios cloud o a cualquier otra oferta de servicios básicos.

Este tipo de carencias de control puede hacer que la información que suministra el negocio a los miembros del Consejo sea incompleta y que las decisiones adoptadas tengan un nivel de riesgo superior al permitido, o al menos, no sigan el protocolo establecido en el programa de corporate defense para la toma de decisiones de negocio.

En el proyecto de reforma del Código Penal, actualmente en el Congreso de los Diputados, se establecen, entre otros, dos requisitos que deben cumplir los modelos de organización y gestión:

  1. Deben establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la empresa, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas.
  2. Deben disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

En ambos requisitos subyace la necesidad de incorporar una capa de información y de conocimiento, y una capa de control, en el proceso de toma de decisiones.

Norberto Gallego aporta datos específicos del cloud computing y especialmente del SaaS, que añaden una especial característica a la contabilización de las suscripciones a este tipo de servicios. Si se contabilizan como un ingreso diferido, a causa de la vigencia plurianual de la licencia del software, el dinero ya cobrado puede aparecer en los libros como pasivo. Y ello genera una fuente potencial de ingeniería financiera.

La falta de un control analítico adecuado de las finanzas de una empresa impide que los directivos dispongan de la información necesaria para completar adecuadamente el protocolo exigido para la toma de decisiones, pero también abre la opción de la llamada contabilidad creativa, con los consiguientes riesgos de delito.

De ahí el interés del legislador y del regulador de exigir este tipo de controles.

Indice de madurez de la empresa española en materia de corporate compliance

Nuestro despacho inicia hoy un estudio cuya finalidad es determinar el nivel de madurez de la empresa española en materia de corporate compliance. Una vez finalizado el estudio se publicará el índice de madurez, general y por sectores, que será actualizado cada año.

El estudio va enfocado a conocer la capacidad de la empresa para demostrar que realmente dispone de un modelo eficaz de prevención y control de delitos, más allá del habitual esfuerzo cosmético del llamado “makeup compliance”.

Para participar en el estudio sólo hay que descargar y cumplimentar este cuestionario:

Cuestionario Estudio IM2014

INSTRUCCIONES

1. Para cumplimentar este cuestionario sólo hay que introducir 1, 2 ó 3 en las casillas correpondiente de la columna G (señalada en amarillo)

2. Una vez cumplimentado el cuestionario rogamos que lo envíen a la dirección indicada en el cuestionario. Sólo se aceptarán los cuestionarios enviados desde direcciones de correo electrónico cuyo nombre de dominio contenga el nombre de la empresa que haya contestado el cuestionario.

3. La finalidad y los resultados del estudio son meramente estadísticos y se publicarán sin mencionar el nombre de las empresas participantes en el mismo.

4. El índice de madurez en relación a cada delito será adaptado utilizando la variable sector como factor de corrección.

Agradecemos de antemano la participación en el estudio.

¿Por qué los sistemas de corporate compliance norteamericanos no funcionan en España o tienen dificultades probatorias?

Los modelos de prevención de la responsabilidad penal norteamericanos, y los anglosajones en general, están basados en auditorías, investigaciones, documentos e informes realizados internamente por la empresa o por auditores externos.

En caso de querella, las pruebas que se utilizarán en la defensa de la empresa y de sus directivos han sido creadas bajo su control y han permanecido en un estado que permite su modificación, lo cual podría afectar su fiabilidad o credibilidad y, por ello, su fuerza probatoria.

Sin embargo, los modelos de prevención y control, y las normas que inspiran el compliance en EEUU, se basan en ellas porque normalmente se presume que no han sido modificadas.

Podríamos decir que los sistemas jurídicos anglosajones están basados en la confianza en la persona y en que dice la verdad. La mentira constituye por lo tanto una circunstancia agravante o cualificadora del dolo. Por eso al viajar a EEUU tenemos que responder a preguntas como “¿Planea usted asesinar al Presidente?”, que serían impensables en la Europa continental.

Nuestro Derecho, en cambio, está basado en la desconfianza, en que las personas mentimos y ello se traduce en una mayor carga probatoria y burocrática en nuestras relaciones con las administraciones públicas, ante las que tenemos que demostrar constantemente que decimos la verdad. Por eso no podemos constituir una sociedad plenamente operativa en unas horas.

En mi primer empleo en un despacho de abogados me ofrecí, para ganar puntos, a pasar las actas de los clientes a los libros de actas, que estaban todos vacíos. Mi jefe me explicó que estaban vacíos a propósito ya que el cliente podía tener que inventarse un acuerdo o una Junta y si las actas ya estaban pasadas a los libros esa manipulación del pasado a favor de los intereses del cliente no sería posible. Incluso se comentaba entonces que los notarios guardaban habitualmente números de protocolo sin utilizar para clientes especiales. Como los hoteles hacen con algunas habitaciones.

Esta ligereza moral contrastaba con la rectitud, casi autista a los ojos de esa época, de los clientes norteamericanos del despacho, que nunca aceptaron firmar actas o contratos predatados. Estamos hablando de los años ochenta, pero también de dos culturas distintas, cuyas diferencias se van difuminando, pero todavía persisten en la actualidad.

No me extraña por lo tanto la desconfianza de nuestro legislador. Somos mediterráneos. Tanto nosotros como él.

También será mediterráneo el abogado que interpondrá la querella que obligará a la empresa y a sus directivos a defenderse de una posible responsabilidad penal. Como experto depredador de pruebas, este abogado pondrá en duda la credibilidad y la fecha de las pruebas utilizadas por la defensa porque muy probablemente él mismo habrá preparado en otros casos la defensa de sus clientes sobre los débiles cimientos de unas pruebas creadas tras la notificación de la querella. Dicen que el auditor se debe a la verdad y el abogado se debe a su cliente.

Perdón por la crudeza, pero lamentablemente estamos en un país en el que no hay cultura de preconstitución de prueba. En vez de ir creando pruebas del esfuerzo de control realizado por la empresa, como los buenos estudiantes que estudian cada día, lo habitual es preocuparnos de recopilar pruebas el día después de la querella, como el mal estudiante, que sólo estudia los días anteriores al examen.

La metodología anglosajona de compliance es buena como base, pero hay que adaptarla a nuestra cultura y a las características de la estrategia procesal penal de nuestro probable adversario. Dado que en sede penal se produce un nivel de impugnación de la prueba superior al de otras jurisdicciones, tenemos que blindar la prueba, cronológicamente y en cuanto a su contenido.

Nuestros modelos de corporate compliance tienen que estar orientados irremediablemente a la querella. Tenemos que aplicar un esquema de “litigation readiness” pero defensivo, y basado en la certeza de que nuestras pruebas van a ser impugnadas, o al menos, puestas en duda.

Por ello, un proyecto de corporate compliance no estará acabado hasta que se hayan creado las evidencias del cumplimiento y de la eficacia de los controles, y hasta que cada una de esas pruebas tenga una garantía de integridad y una fecha indubitada.

ACTUALIZACIÓN

Artículo interesante sobre la validez probatoria de las métricas asociadas al compliance en EEUU: The compliance metrics are in. And they prove . . . nothing

Compliance officer o cómplice officer (Segunda parte)

Una vez comentado el marco que va a regular la figura del Compliance Officer en la primera entrega de este artículo, toca ahora entrar en la incómoda tarea de analizar los supuestos en los que la persona que asume esta función omite, deliberadamente o no, su deber jurídico de control. Excluyo por lo tanto, en este caso, los supuestos en los que la función asignada es de asesoramiento, coordinación o acompañamiento a las áreas del negocio en las que recae la decisión final y la verdadera obligación de control.

Este deber específico de vigilancia y control puede haber sido asignado al Compliance Officer de varias maneras:

  1. Por ley, al estar asociada la función de control con un mandato legal específico.
  2. Por contrato
  3. A través de la descripción de las funciones del puesto de trabajo
  4. Por asignación directa

Esta asignación actúa como una delegación del deber de control que corresponde al Consejo de Administración y genera una obligación, un deber jurídico de vigilancia y control, cuya omisión puede llegar a constituir un delito.

Esta posible responsabilidad penal es la causa de que las grandes empresas encuentren dificultades para asignar la función de Compliance Officer a una sola persona y se tienda más a la figura de un órgano colegiado. Una vez asumido el cargo, es evidente que la persona (o personas) que tenga esta responsabilidad y sea consciente de ella, estará altamente motivada para que no se produzcan delitos en la empresa y ocupada en dejar un rastro de su actividad de control, generando pruebas que acrediten que en ningún momento se ha producido una omisión del deber de control.

Ello puede generar un conflicto de interés cuando el área de negocio o la propia dirección de la compañía planteen decisiones que puedan ser constitutivas de delito. En estos casos, el responsable de la función de control tiene pocas opciones:

  1. Acatar la decisión y dejar una prueba de su desacuerdo con ella y de sus advertencias sobre el riesgo legal que implica seguir adelante.
  2. Dimitir.
  3. No hacer nada.
  4. Apoyar la decisión.

Mientras las dos primeras opciones pueden llevar aparejada la salida de la empresa, la tercera puede suponer una omisión punible y la cuarta una posición de complicidad, que justificaría el título de este artículo.

No es nada fácil enfrentarse a este dilema, especialmente en el caso de que la persona que tiene asignada la función de control esté ya en una edad en la que no se contempla otra salida de la empresa que la jubilación.

Desconozco los detalles y el alcance de una supuesta imputación de auditores internos en los procedimientos abiertos en relación a los casos Bankia y Pescanova, ya que los datos aparecidos en los medios de comunicación son escasos. Imagino que se trata de supuestos en los que este dilema pudo haberse planteado y probablemente, la instrucción judicial arrojará mucha información sobre los niveles de la pirámide de control en los que hay que dejar muy clara la sincronización de la cultura de control escrita y la real.

En el caso Olympus Japón, cuando este dilema se le planteó a Michael Woodford, el directivo pidió al Consejo que asumiera su responsabilidad en varias ocasiones y, tras ser despedido denunció los hechos públicamente.

El conflicto de intereses se materializa claramente en el momento de crear pruebas de la diligencia del responsable del control. En los casos de discrepancia sobre la legalidad o el nivel de riesgo de la actividad sujeta a control, todas las pruebas que el responsable del control genere a su favor pueden inculpar a la empresa si ésta no hace nada.

Imaginemos el caso de un Compliance Officer que en un control rutinario detecta una discrepancia entre el número de programas instalados y el número de licencias contratadas. Acto seguido lo pone en conocimiento del CIO a través de un correo electrónico interno y éste le contesta que ha pedido más presupuesto para regularizar la situación y no se lo han concedido. El CIO envía entonces un recordatorio a la Dirección General y recibe como respuesta que, en estos momentos, no hay presupuesto para esa inversión. En ambos casos el responsable del control está dejando evidencias de que no ha omitido su deber de vigilancia y control y que ha alertado sobre la existencia de un riesgo, pero al mismo tiempo ha generado una prueba inculpatoria para otros directivos o para la propia empresa.

Un ejemplo real de esta posibilidad es el mensaje de correo electrónico que, según las noticias publicadas, un maquinista jefe de Renfe envió a un superior alertando de la peligrosidad de la curva de Angrois antes de producirse el accidente.

Un Compliance Officer diligente y preocupado por su responsabilidad irá acumulando evidencias de su esfuerzo de control en un “defense file” que muy probablemente entrará en colisión con el de la empresa y el del Consejo.

El riesgo de acumulación de más pruebas inculpatorias que exculpatorias en el correo electrónico está haciendo que los plazos de conservación del mismo sean cada vez menores en los sectores hiperregulados. En otros, en cambio, se llega a contratar a proveedores que custodian todo el correo electrónico durante años y facilitan el acceso remoto para posibles consultas.

Para evitar las situaciones de riesgo y de conflicto de interés comentadas, existen varias soluciones:

  1. Protocolo de gestión de advertencias de riesgo
  2. Defense file o repositorio de evidencias de cumplimiento común y acordado con los interesados
  3. Política de conservación de documentos
  4. Protocolo de gestión de conflictos de interés

Estas soluciones son fáciles de explicar en el plano teórico, pero difíciles de aplicar en la práctica sin una buena dosis de autodisciplina y sin la ayuda de un experto externo que aporte independencia al proceso y actúe como impulsor del proyecto, evitando que las prioridades del negocio eclipsen la actividad de control. Que es lo habitual.

Compliance officer o cómplice officer (Primera parte)

El proyecto de reforma del Código Penal, que parece haber cobrado un nuevo impulso con el fin de la doctrina Parot y la lucha contra la corrupción, incluye tres menciones expresas al órgano de vigilancia y control orientado a prevenir la comisión de delitos.

  • La primera, en el artículo 31bis, al incluir en la lista de condiciones necesarias para la exención de la responsabilidad penal corporativa, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención por parte de un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control.
  • La segunda, en el mismo artículo, al incluir como uno de los requisitos del modelo de organización y gestión, la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • La tercera, en el nuevo artículo 286 seis, al incluir la contratación, selección cuidadosa y responsable (culpa in eligendo), así como la vigilancia (culpa in vigilando) del personal de inspección y control, como una de las medidas de vigilancia y control cuya omisión puede generar responsabilidad penal para el directivo responsable de su aplicación.

En la práctica, este órgano suscita una serie de cuestiones que analizamos a continuación y entre las que destaca la que inspira el título a este artículo, es decir la responsabilidad de este órgano en caso de delito.

Nuevo departamento vs. departamento ya existente

Las funciones que el proyecto asigna al órgano de vigilancia y control están repartidas en la actualidad en diversos departamentos o comités:

  1. Comité de Ética
  2. Auditoría Interna
  3. Control Interno
  4. Asesoría Jurídica
  5. Cumplimiento Normativo

Estas funciones de vigilancia y control se dividen en tres grupos:

  1. Control anterior a la infracción (control preventivo)
  2. Control posterior a la infracción (control detectivo)
  3. Función sancionadora, complemento necesario para la eficacia del control

Sin embargo, en el momento de la distribución de estas funciones, estos tres grupos no quedan bien definidos y pueden ser asignados a varios departamentos a la vez o quedar sin asignar.

El Comité de Ética es el destinatario habitual de las denuncias relativas a posibles incumplimientos del código ético a través del correspondiente canal de denuncias, y es también el que investiga, delibera y sanciona dicho incumplimiento. En realidad propone la sanción y RRHH la impone. Pero la función del Comité de Ética es predominantemente reactiva, es decir, acostumbra a actuar cuando llega la denuncia, sin perjuicio de las campañas de sensibilización que pueda organizar. En cambio, el proyecto exige una labor más proactiva, más cercana a la función de control interno o de auditoría interna, pero mucho más intensa, y no limitada a los delitos estrictamente económicos. Ello hace pensar que el proyecto habla de dos órganos distintos uno proactivo y emisor de denuncias y otro reactivo y receptor de denuncias. Por otro lado, el objetivo de los departamentos con funciones de control ha sido hasta ahora proteger a la empresa del fraude interno y de las amenazas en las que la empresa es la víctima, mientras que la finalidad de los programas de corporate defense es prevenir la responsabilidad penal de la empresa en los delitos en los que la víctima es un tercero. Lo mismo sucede con los programas de D&O defense en relación a los cargos directivos.

Por otro lado está la función de los departamentos de Asesoría Jurídica y de Cumplimiento Normativo, este último muy próximo en su nomenclatura  al Compliance Officer, pero no tanto en su encaje en la taxonomía que parece proponer la doctrina al comparar el modelo anglosajón con el propuesto en la reforma.

Por otra parte, tanto las funciones como las denominaciones de los departamentos no son uniformes en todas las empresas y sectores, por lo que, si queremos realizar un análisis comparativo entre varias empresas, más que hablar de departamentos tendremos que hablar de funciones.

Entiendo que el camino lógico a seguir en una empresa tras la aprobación de la reforma del Código Penal sería:

  1. Identificar las funciones de supervisión y control establecidas en el texto que finalmente se apruebe, integrándolas en el modelo de organización y gestión.
  2. Analizar cómo están repartidas en ese momento estas funciones en los diversos departamentos y comisiones de la empresa.
  3. Decidir si debe crearse un nuevo cargo, un nuevo departamento o una comisión que incorpore a las personas que actualmente realizan las funciones identificadas en distintos departamentos.

Lejos del debate científico sobre si la función origina el órgano o el órgano crea la función, que en el mundo de la gran empresa puede llegar a cobrar matices kafkianos, es evidente que en este caso la función de vigilancia y control viene determinada y exigida por una Ley Orgánica y que de ella deriva la creación del órgano que debe desarrollar esta función.

Cargo unipersonal vs. órgano colegiado

En función de las decisiones adoptadas por la empresa en relación al punto anterior, podrán asignarse las funciones a una sola persona o a un equipo. Aunque el proyecto habla de órgano, nada impide que se trate de un cargo unipersonal, aunque, en mi opinión, lo más aconsejable es que sea un órgano colegiado, ya que los requisitos que tiene que cumplir no acostumbran a estar reunidos en una sola persona. También puede tratarse de una única persona que se apoye en los expertos internos y externos de cada materia, con los que la empresa ya cuenta habitualmente.

Entre los factores que aconsejan una puesta clara por un órgano colectivo destacan las siguientes:

  1. La gran carga de trabajo a realizar.
  2. El enfoque multidisciplinar.
  3. La gran variedad de conocimientos exigidos.
  4. La capacidad para actuar, contar con aliados y conseguir la ejecución de las decisiones y las medidas adoptadas en los departamentos afectados.

Parece evidente que el legislador no piensa en un hombre orquesta con múltiples tentáculos e inteligencias, saber enciclopédico y don de la ubicuidad. Aunque la función de dirección y coordinación del equipo debe recaer en una sola persona, parece recomendable que se apoye en un grupo de expertos con capacidad de actuación en los departamentos afectados.

Pensemos que la labor de este órgano debe estar apoyada en un procedimiento sancionador, por lo que será conveniente que las deliberaciones vayan revestidas de las garantías que ofrece un órgano plural. Por ello habrá que decidir si la función de valoración y sanción de infracciones (control posterior a la infracción) debe permanecer en un comité de ética y las de prevención y vigilancia (control anterior a la infracción) en un órgano de control que sería el compliance officer. Esta opción se ajustaría más al principio de segregación de tareas y preservaría la independencia entre el órgano que coordina las medidas de control y el que sanciona su incumplimiento.

Otra posibilidad sería enlazar los protocolos de vigilancia y control con las normas de buen gobierno corporativo, asignando la máxima responsabilidad del control a un consejero independiente que coordinaría la labor de una comisión interdepartamental  que a su vez asumiría todas las funciones de vigilancia y control.

Responsable penal vs. simple coordinador del control

El artículo 11 del Código Penal establece que los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El artículo 316 del Código Penal establece un supuesto específico de responsabilidad penal para los que, con infracción de las normas de prevención de riegos laborales y estando legalmente obligados, no establezcan las medidas preventivas necesarias para evitar accidentes laborales. Y el artículo 318 impone la pena señalada para los delitos atribuidos a personas jurídicas a los administradores o encargados del servicio. Estos dos artículos, ampliamente analizados en la Circular 4/2011 de la Fiscalía General del Estado, contemplan un supuesto específico en el que la responsabilidad penal derivada de la omisión del deber de control puede recaer en una persona física.

Todo parece indicar que la clave está en la delegación del control y en la asignación legal o contractual de un deber de control. Esta delegación se produce en la línea del negocio, es decir, desde el Consejo de Administración al responsable del departamento o la unidad de negocio en la que puede originarse el riesgo, y en la que debe establecerse por lo tanto el control. El control debe estar cerca de riesgo, y debe ser un control experto. Me refiero a que no puede pretenderse que el compliance officer tenga un conocimiento omnicomprensivo que le permita realizar un control realmente experto del cumplimiento de las medidas de prevención.

Es importante por lo tanto analizar la línea de delegación, ya que el deber jurídico del control, como establece el artículo 11 del Código Penal, puede provenir de una obligación legal o de una obligación contractual. Y es justamente la delegación de la función de control a un directivo concreto, en el marco de la relación contractual que lo une a la empresa, la que puede hacer atribuible el deber jurídico de control y la responsabilidad penal a un cargo que no ostente la representación legal de la empresa. Por tanto, cabría la posibilidad de que al compliance officer se le asignasen obligaciones de control suficientes para atribuirle, conscientemente o no, las responsabilidad penal de la omisión del control o de un control deficiente, y esa delegación de obligaciones es la que habrá que analizar con detalle tanto en el momento del nombramiento como en el momento de la depuración de las responsabilidades.

En mi opinión, el deber de control debería residir en la línea de negocio, distribuido entre los distintos directivos con funciones de control, y el compliance officer, como órgano unipersonal o colegiado, debería realizar una supervisión transversal de dicho control, como así se establece en el proyecto.

El nuevo artículo 286 seis previsto en el proyecto atribuye la responsabilidad penal de la omisión de las medidas de vigilancia y control al representante legal o administrador de hecho o de derecho de la empresa.  Dentro de estas medidas de vigilancia se incluye la contratación, la selección cuidadosa y responsable y la vigilancia del personal de inspección y control. Ello significa que la responsabilidad penal derivada de la omisión de las medidas de prevención y control corresponde al representante legal y que el compliance officer forma parte del personal de inspección y control que el representante legal debe contratar. Pero, como decía antes, podría darse el caso de que el representante legal delegase este deber de control en el compliance officer y éste asumiese la responsabilidad penal derivada de la omisión del control. Por eso habrá que ver qué posición ocupa exactamente este órgano en la línea jerárquica y en la estructura de control de la empresa, ya que si el compliance officer no está integrado en la cadena de mando, sino en una posición colateral de supervisión, no debería atribuírsele responsabilidad alguna, salvo en los casos que más adelante comentaré.

Estructura de capas

Las reflexiones del punto anterior me llevan a pensar en una estructura de capas en las que se distribuyen las distintas funciones y responsabilidades asociadas al control. Estas capas son independientes de la estructura jerárquica, en el sentido que el beneficio de su existencia se obtiene del efecto acumulativo de todas ellas.

  1. CAPA DE RESPONSABILIDAD.- Está formada por la representación legal de la empresa, es decir, el Consejo de Administración o los Administradores de hecho o de derecho. De ella emanan las normas y protocolos que el personal deberá cumplir.
  2. CAPA DE RESPONSABILIDAD DELEGADA.- Está formada por los directivos de la línea de negocio y la cadena de mando que por ley o por delegación contractual asumen obligaciones de control. Es el máximo exponente del control en la actividad cotidiana de la empresa.
  3. CAPA DE COORDINACIÓN Y SUPERVISIÓN.- Está formada por el compliance officer, como órgano unipersonal o colegiado encargado de comprobar que los controles son eficaces a través de tareas rutinarias y de investigaciones internas. Incluye también la labor de formación y sensibilización.
  4. CAPA DE EXPERTOS.- Está formada por los distintos expertos internos y externos que la empresa utiliza habitualmente para obtener asesoramiento en las distintas materias que requieren una especialización. Por ejemplo: medioambiente, seguridad informática, riesgos laborales, etc. La supervisión del control deberá basarse en la capa de conocimiento de estos expertos para poder analizar y valorar los riesgos y para identificar, seleccionar, aplicar y contrastar la eficacia de los controles. Entre los expertos se incluirán los abogados penalistas, que aportarán su conocimiento y experiencia sobre la dinámica comisiva del delito, los elementos del tipo penal, el tratamiento jurisprudencial y los argumentos de defensa, con el objetivo de dotar de contenido y eficacia a la labor de preconstitución de la prueba.
  5. CAPA DE PRUEBA.- Está formada por los expertos que apoyan al compliance officer en la obtención y custodia de las evidencias que acreditan la existencia y la eficacia del control.
  6. CAPA SANCIONADORA.- Está formada por el Comité de Ética, que recibe las denuncias del canal y del compliance officer, y delibera y propone las sanciones, así como por el departamento de RRHH, que las impone. Es posible que en algunas empresas la función del Comité de Ética se integre en el órgano de supervisión, es decir en el compliance officer. De hecho, este órgano aparece en el proyecto como receptor de denuncias y no como emisor de las mismas. Por ello debe contemplarse la posibilidad de mantener estas funciones repartidas en dos órganos o unificarlas en uno solo, con las correspondientes cautelas en materia de independencia y segregación de funciones que he comentado antes.

Función interna vs. función externalizada

Un problema común a todas las empresas en la actualidad es la escasez de recursos, derivada de un estricto control presupuestario. Ello hace pensar en la posibilidad de que algunas de las funciones correspondientes al compliance officer puedan ser externalizadas. También puede hablarse de un “implant”, como sucede en el caso de Data Privacy Officer (DPO).

Teniendo en cuenta que en el proyecto actual la existencia de este órgano de supervisión y control es una de las medidas exigidas para evitar la responsabilidad personal de los representantes legales de la empresa, la externalización puede ser una alternativa a considerar.

Las ventajas de la externalización son claras:

  1. Mayor objetividad en el control.
  2. Independencia.
  3. Mayor respeto (menos confianzas) a un profesional externo que a un interno.
  4. Mayor aceptación de un control externo que de un control interno.
  5. Nivel de especialización más alto.
  6. Supervisión del trabajo por el socio responsable (política de cuatro ojos).
  7. Aprovechamiento de la experiencia obtenida en otros clientes.
  8. Secreto profesional y acuerdos de confidencialidad.
  9. Seguro de Responsabilidad Civil profesional.
  10. Sustitución en caso de baja.
  11. Ahorro de costes.

En el caso de no apostar por la externalización, lo menos recomendable sería crear un departamento sobredimensionado, ya que, como he dicho antes, el compliance officer puede apoyarse perfectamente en los distintos expertos internos y externos que habitualmente asesoran a la empresa en las materias de fondo.

Finalmente, cabe decir que, en mi opinión, la responsabilidad penal no es externalizable. Al menos en términos generales. El control es inherente a la representación legal y debe estar cerca de la fuente que origina el riesgo, revestido de una capa de conocimiento de la empresa que difícilmente puede llegar a tener un profesional externo. No obstante, cabe la posibilidad de que un profesional externo asuma responsabilidad penal por la vía de la delegación contractual del deber de control y por la vía de la representación legal, asumiendo poderes de la empresa o participando en el Consejo como consejero. Todo ello siempre que no se produzca una delegación instrumental de la función de control a un “responsable penal profesional”, es decir, a alguien que cobre por asumir las consecuencias de la omisión del control.

Finalmente, el conocimiento de la empresa puede llegar a adquirirse con los años y con el apoyo de los expertos internos y de los responsables de cada control.

Funciones del compliance officer

Entre las funciones del compliance officer como órgano de supervisión y control destacaría las siguientes:

  1. Evaluación continua de riesgos basada en los expertos internos y externos.
  2. Evaluación periódica del código ético y del modelo de prevención y control.
  3. Evaluación continua de los controles y de su eficacia.
  4. Identificación de carencias.
  5. Propuestas de mejora y actualización del modelo.
  6. Alerta sobre posibles riesgos.
  7. Denuncia de infracciones al Comité de Ética, en su caso.
  8. Propuesta de sanciones a RRHH en el caso de asumir las funciones del Comité.

Compliance officer o cómplice officer

Como conclusión de las reflexiones sobre las principales cuestiones que la figura del compliance officer suscita en el proyecto de reforma del Código Penal, y de forma independiente a las decisiones que cada empresa adopte en relación a los puntos comentados, en mi opinión, el nivel de responsabilidad penal del compliance officer dependerá principalmente de los siguientes factores:

  1. El nivel de delegación al compliance officer por parte del Consejo o de la representación legal de la empresa en cualquiera de sus formas, de la función de control.
  2. El traspaso o no de poderes.
  3. La existencia de un deber contractual de control.
  4. La existencia de una ley que le asigne un deber de control.
  5. El alcance de la actividad de control encomendada.
  6. El carácter previo o posterior a la infracción de la función de control asignada.
  7. El nivel de independencia con el que desarrolle su función.
  8. La diligencia demostrada en la prevención.
  9. La pruebas acumuladas a lo largo de su actividad que acrediten el control efectivo.
  10. El nivel de complicidad o implicación en los actos delictivos.
  11. La concurrencia de una tolerancia dolosa.
  12. La actividad desarrollada tras el descubrimiento del delito.
  13. El nivel de reparto o distribución de las funciones de control entre los distintos directivos y departamentos de la empresa.

Téngase en cuenta que, aunque el compliance officer es el especialista del control, su función es transversal y que las obligaciones de control están repartidas entre los distintos directivos de la empresa. Por ejemplo: al CIO corresponderán los controles tecnológicos, al CISO los controles en materia de seguridad, al CFO los controles financieros, al DPO los controles en materia de privacidad y protección de datos, y así sucesivamente hasta completar todo el organigrama de control.

En conclusión, cada directivo tendrá sus obligaciones de control y el compliance officer será el que verifique el cumplimiento de dichas obligaciones y la eficacia del control en todos los niveles de la empresa, limitándose su responsabilidad a la esfera laboral, salvo que concurran circunstancias que modifiquen su nivel de implicación en el control o en el delito.

Este artículo es especialmente extenso porque es la base de un manual del compliance officer que estamos preparando en el despacho, por lo que agradeceré cualquier aportación que contribuya a completar el rol de este órgano.

La inutilidad del corporate compliance frente a la tolerancia

La lectura del artículo Algunos hombres malos de Manuel Conthe en Expansión, a principios de agosto, fue doblemente inspiradora. En primer lugar, porque sus argumentos coincidían con mis repetitivas recomendaciones sobre el riesgo de la tolerancia, la presión comercial y las restricciones presupuestarias en relación a la eficacia de un proyecto de corporate compliance. Y en segundo lugar, porque el artículo me descubrió a Max H. Bazerman y a Ann E. Tenbrunsel y su libro Blind Spots, cuya lectura me aportó argumentos adicionales para demostrar la inutilidad de los códigos éticos y los programas de corporate compliance si las empresas crean paralelamente una cultura de incumplimiento de los principios teóricos que defienden o dan instrucciones que contradicen en la práctica dichos principios.

Tolerancia dolosa

El informe anual de responsabilidad social corporativa es prácticamente un repositorio de evidencias de cumplimiento normativo, que puede ser muy útil para acreditar el constante esfuerzo de la empresa para actuar de forma ética y prevenir el incumplimiento de la ley. En la práctica, sin embargo, una política de RSC impoluta puede estar ocultando una cultura paralela que entra en contradicción con los principios éticos que la empresa defiende.

Imaginemos una entidad financiera que da mucha importancia a sus departamentos de auditoría interna, control interno y cumplimiento normativo, pero que después tolera que el departamento comercial de banca patrimonial valore mucho más a los candidatos que acrediten que pueden aportar clientes con grandes patrimonios, o datos financieros sobre los mismos, que en la actualidad están gestionando en otra entidad.

Manuel Conthe explica el caso de un hedge fund que disponía de una unidad de cumplimiento normativo de 38 profesionales pero, en la práctica, toleraba la contratación de gestores de cartera y analistas que tuvieran fuentes de información privilegiada. La SEC acusó a esta entidad de indiferencia corporativa ante la conducta ilegal de sus empleados y de tolerar que la constante búsqueda de oportunidades crease una cultura corporativa paralela que no rechazaba el uso de información privilegiada.

En la práctica puede darse el caso de que haber aplicado un control sea peor que no haberlo aplicado. Y me refiero con ello al siguiente esquema:

  1. Si el riesgo no está identificado y el control todavía no ha sido aplicado, podemos estar ante un supuesto de falta de diligencia, que podría ser tratado como conducta imprudente en caso de delito.
  2. Si el riesgo está identificado y el control se ha aplicado, pero después ha sido retirado de forma expresa o ignorado a través de la permisividad y la existencia de infracciones no sancionadas, podríamos estar ante un supuesto de tolerancia dolosa.

Presión comercial

De forma inconsciente una empresa puede estar promoviendo esta cultura paralela y generar riesgos de incumplimiento. Los códigos éticos pueden pasar a un segundo plano cuando el negocio debe cumplir unos objetivos mensuales de los que depende la continuidad en la empresa de un rango determinado de directivos. Si estos directivos pueden alterar o solicitar a un superior la modificación de sus privilegios informáticos o de sus límites de contratación, y esta conducta se tolera, se estarán desvirtuando los controles que prevenían la comisión de delitos. La tolerancia habrá derogado el control.

Igualmente, un exceso de presión comercial puede inspirar a un directivo que ya ha agotado todos los recursos para vender más, a intentar que la competencia venda menos. En el Digital Attack Map, el mapa gestionado por Google en el que se reflejan los ataques de denegación de servicio que se están produciendo en el mundo en tiempo real, se puede ver el flujo de datos con los que los servidores de unos estados bombardean los servidores de otros estados. Algo parecido sucede durante las campañas navideñas entre algunas plataformas de comercio electrónico que compiten entre si. El objetivo no es tumbar el servidor, sino ralentizar su funcionamiento para que los clientes se impacienten y vayan a la competencia. La existencia de estos ataques está comprobada. La cuestión es saber si las empresas en las que se originan los han ordenado, los toleran o desconocen su existencia.

Restricciones presupuestarias

Los esfuerzos de las empresas por reducir gastos también pueden influir en la creación de culturas paralelas de incumplimiento. Por ejemplo, si a un departamento de informática se le exige más capacidad de reporting y con mayor frecuencia,  pero al mismo tiempo se le recorta el presupuesto, se puede producir una situación de tolerancia a la instalación de software sin licencia. Ello puede generar una tormenta perfecta, ya que las empresas de software tienen sus propias dificultades para crecer con clientes nuevos y por lo tanto están incrementado las auditorías de sus clientes históricos.

El mismo riesgo puede surgir en los departamentos de I+D+i, donde la presión por innovar y crear nuevos productos, sin el consiguiente refuerzo económico, puede provocar situaciones de espionaje industrial o infracciones de la propiedad intelectual e industrial de otras empresas.

Los nuevos requisitos del corporate compliance

El nuevo proyecto de reforma del Código Penal establece los requisitos que deben cumplir los programas de corporate compliance para que la empresa consiga la exención de la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus empleados.

Sus criterios, que coinciden con los manifestados por la Fiscalía General del Estado, exigen una actividad de recopilación y conservación de evidencias orientada a acreditar la eficacia de las medidas de prevención y control en la práctica y la eliminación de situaciones de tolerancia que produzcan la derogación de dichas medidas.

Como los autores de Blind Spots defienden en su libro, la evaluación de los empleados no puede depender de criterios y objetivos estrictamente cuantitativos, sino también éticos. Y la ética no es un papel, ni un código, ni un informe anual. La ética, al igual que el cumplimiento normativo, es algo que hay que practicar cada día, compatibilizándola con los objetivos de facturación y las prioridades del negocio, sin culturas paralelas ni conductas toleradas. Y además de practicarla, hay que ser capaz de demostrarlo.

Ciclo de seminarios monográficos sobre responsabilidad de los directivos

 

OBJETIVO

El objetivo de este ciclo de seminarios es analizar en profundidad el impacto de los cambios legislativos previstos para 2014 en la responsabilidad de aquellas personas que ocupan cargos directivos, con especial atención al nuevo delito de omisión de medidas de prevención y control.

ESTRUCTURA COMÚN DE TODOS LOS SEMINARIOS

Todos los seminarios se estructurarán en tres bloques:

1. Introducción: en este bloque se analizarán los principales cambios legislativos previstos para 2014 y el impacto en la responsabilidad legal de cada tipo de directivo.

2. Funciones de control: en este bloque se analizarán las medidas de prevención y control dirigidas a evitar la responsabilidad de los Directivos.

3. Caso práctico: en este bloque se analizará un caso práctico de una empresa. La exposición correrá a cargo de una persona que ostente el cargo analizado en el seminario.

DURACIÓN

La duración del seminario será de tres horas, incluyendo una pausa-café.
Todos los seminarios se iniciarán a las 18:00 h. y finalizarán a las 21:00 h.

LUGAR DE CELEBRACIÓN

Los seminarios se celebrarán en la sede de Ribas y Asociados:
Avenida Diagonal 640 1C de Barcelona.

SESIONES IN COMPANY

Estos seminarios pueden también realizarse en formato “in company” con el número de asistentes y la estructura que el cliente determine.
En caso de estar interesado en esta modalidad, puede enviar un mensaje a montse.otalora@ribastic.com

NÚMERO MÁXIMO DE ASISTENTES

Con el objetivo de conseguir el máximo aprovechamiento de las reuniones de trabajo, éstas tendrán un número máximo de diez asistentes. Si alguna de ellas superara el aforo indicado, se propondrá una nueva fecha para repetir la sesión.

PRECIO

Cada seminario tendrá un coste de 300 euros + IVA 21%
En el caso de seminarios “in company”, se preparará una propuesta a medida.

FORMA DE PAGO

Mediante transferencia bancaria previa a la celebración del seminario.

DIPLOMA

Se entregará a los asistentes un diploma acreditativo de la asistencia al seminario.

FECHAS

Los seminarios se celebrarán durante los meses de noviembre y diciembre de 2013, de acuerdo con el siguiente calendario.

07-11-13  Funciones de control y responsabilidad legal del DPO
14-11-13  Funciones de control y responsabilidad legal del CIO
21-11-13  Funciones de control y responsabilidad legal del Director Financiero
28-11-13  Funciones de control y responsabilidad legal del In House Lawyer
04-12-13  Funciones de control y responsabilidad legal del Auditor Interno
12-12-13  Funciones de control y responsabilidad legal del Director de RRHH
19-12-13  Funciones de control y responsabilidad legal del Director General o CEO

INSCRIPCIONES

Para formalizar la inscripción rogamos envíen un mensaje a Montse Otalora (montse.otalora@ribastic.com) acompañando copia de la transferencia a la cuenta corriente que ella les facilitará. Su teléfono es el 934940748. Muchas gracias.