25 años de especialidad – Mi primer escrow

Hace 25 años que decidí dedicarme exclusivamente al derecho de las TIC. Este es el primer depósito notarial de código fuente que realicé para garantizar el acceso de una empresa al código fuente de un programa desarrollado por un cliente de mi despacho. Los siguientes fueron más complejos, pero éste me gusta por su sencillez, y por ser el primero, claro.

El código fuente como ventaja competitiva

En los proyectos de desarrollo de software, la entrega del código fuente sigue siendo un punto en la negociación del contrato. Algunos proveedores tecnológicos han decidido diferenciarse de la competencia y ofrecerlo en todos los casos. Otros se resisten a ello, especialmente cuando el usuario solicita todo el código fuente, incluyendo las bases de datos y librerías que el proveedor utiliza como base de todos su proyectos. La no regulación de este aspecto en el contrato de desarrollo implica la no entrega del código fuente, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Propiedad Intelectual. En el caso de las aplicaciones estándar no basadas en código abierto, es difícil encontrar una empresa que ofrezca una garantía de acceso al código fuente en el caso de que el usuario lo necesite en el futuro y el proveedor haya desaparecido (escrow). En caso de duda entre varias aplicaciones, esta opción podría suponer una ventaja para la empresa que ha desarrollado la aplicación.

Acceso al código fuente por parte del usuario

A pesar de que en algunos países las leyes concursales obligan a las empresas a depositar ante terceros el código fuente de las aplicaciones que comercializan, en España sigue sin apenas utilizarse el contrato de depósito del código fuente como garantía de acceso del usuario corporativo frente a supuestos de quiebra o suspensión del proveedor. Lo que en los países anglosajones se denomina contrato de escrow, en España es casi un desconocido. Es evidente que el software abierto (salvo en algunos casos) no precisa este tipo de acuerdos, pero los paquetes estándar y los proyectos de desarrollo en los que no se entrega el código fuente dejan al usuario en una situación precaria si el proveedor desaparece. A finales de los 80, desde la antigua SEDISI empezamos a ofrecer un servicio de depósito de fuentes que tuvo poco recorrido, a causa de la falta de demanda de este servicio. La conclusión fue que el usuario corporativo español vivía en la más absoluta felicidad. Años después, la implantación del euro hizo que muchas de esas aplicaciones cerradas sin proveedor localizable fueran sustituidas por nuevos programas, incapaces de aprovechar todos los datos que el usuario había ido generando con los años.

Modelo de contrato de escrow
Checklist

Modelo de contrato de escrow – Depósito de código fuente

ATENCIÓN: Cada relación contractual es única e irrepetible. Es muy probable que el uso de este modelo de contrato evidencie la necesidad de un asesoramiento especializado y adaptado a las circunstancias especiales de su empresa. Si desea que el equipo de profesionales de Landwell – PricewaterhouseCoopers le aporte su experiencia de más de 20 años en la redacción y negociación de este tipo de contratos, puede solicitar una propuesta de trabajo al teléfono 639108413 o enviando un mensaje a javier.ribas@es.landwellglobal.com

Para valorar el equilibrio de intereses de este contrato, es aconsejable utilizar esta checklist.

En ……………, a… de………de ………..

REUNIDOS:

De una parte:

Don ……………., en nombre y representación de la compañía EMPRESA X, S.A. con domicilio en ……….., calle………….. nº …. y C.I.F. número ……..

Y de otra:

Don …………….., en nombre y representación de la EMPRESA Y, S.A.,, con domicilio en ……………., calle…………… nº …. y C.I.F. número ………

DICEN:

1) EMPRESA X es una compañía dedicada a la realización de programas de ordenador y a su mantenimiento que ha desarrollado el programa denominado XXXXXX, cediendo su uso al usuario mediante la entrega de una versión del mismo en código objeto.

2) EMPRESA Y, denominada a partir de aquí el Cliente, está interesada en garantizar el acceso futuro al programa fuente.

3) Reconociéndose a las partes capacidad suficiente para contratar y obligarse, conciertan el presente CONTRATO DE DEPOSITO DE PROGRAMA FUENTE, que libre y espontáneamente sujetan a las siguientes:

CLAUSULAS:

PRIMERA.- CALIFICACION JURIDICA.

Por el presente contrato EMPRESA X deposita en (Notario, Asociación), a partir de aquí denominado el depositario, una copia del programa fuente correspondiente a la denominación XXXXXX para que sea entregada al usuario cuando concurran las circunstancias que se especifican en este escrito.

SEGUNDA.- CONDICIONES DEL DEPÓSITO.

El objeto de este depósito es garantizar al usuario el acceso futuro al programa fuente para que pueda realizar las modificaciones oportunas de acuerdo con el siguiente régimen:

2.1 En condiciones normales estas modificaciones serán realizadas por EMPRESA X.

2.2 Si llegado el momento en que sea necesario el acceso al programa fuente con el fin de realizar modificaciones indispensables para el correcto funcionamiento del programa, el usuario no localiza a ningún responsable de EMPRESA X, y no se conoce otro posible titular de los derechos de explotación, el usuario podrá dirigirse al depositario y tras mostrarle su licencia de uso en vigor, solicitarle que compruebe la existencia y situación legal de EMPRESA X.

2.3 El depositario procederá a requerir por vía notarial a EMPRESA X para que responda en el plazo de 30 días.

2.4 Si transcurridos los treinta días EMPRESA X no responde, el depositario entregará el código fuente al usuario, que se constituirá en nuevo depositario del mismo.

2.5 En el momento de la entrega, el usuario deberá comprometerse a guardar una copia intacta del código fuente, a entregar una copia a los usuarios legítimos y a no comercializar los programas.

2.6 En el caso de que no concurran los requisitos establecidos en esta cláusula, el depositario sólo entregará el código fuente en virtud de reclamación judicial o autorización por escrito del titular de los derechos de explotación.

TERCERA.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE.

EMPRESA X, se compromete a comunicar al usuario y al depositario cualquier cambio que se produzca respecto a su domicilio y a la titularidad de los derechos de explotación.

CUARTA.- FORMA DE PAGO.

Los honorarios correspondientes al depósito serán a cargo del usuario e irán incluidos en la cuota del servicio de mantenimiento.
En el caso de que el usuario no haya suscrito dicho servicio liquidará dichos honorarios directamente al depositario.

QUINTA.- DURACION DEL DEPOSITO.

El depósito tendrá una vigencia de un año, prorrogándose automáticamente si no media preaviso de treinta días de cualquiera de las partes.

SEXTA.- EXTINCION DEL CONTRATO.

Este contrato se extinguirá por las causas generales establecidas en el la Ley y en especial, por incumplimiento de las obligaciones dimanantes de este escrito.

SEPTIMA.- ARBITRAJE.

7.1 Para cualquier divergencia surgida del presente contrato, ambas partes se someten expresamente, y con renuncia de su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación Española de Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administración del arbitraje y la designación de los árbitros.

7.2 El arbitraje se realizará conforme al procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje, pudiendo iniciarse a través del web de ARBITEC en Internet (http://www.arbitec.org)

7.3 El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días siguientes a la aceptación del cargo por parte de los árbitros designados, obligándose ambas partes a aceptar y cumplir la decisión contenida en él.

7.4 Para el caso de que el arbitraje no llegar a realizarse por mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de la Ciudad de………. con renuncia a su propio fuero, si éste fuese otro.

OCTAVA.- ACTUALIZACION.

En el caso de que alguna o algunas de las cláusulas del contrato pasen a ser inválidas, ilegales o inejecutables en virtud de alguna norma jurídica, se considerarán ineficaces en la medida que corresponda, pero en lo demás, este contrato conservará su validez.

Y para que así conste y en prueba de conformidad y aceptación al contenido de este escrito, ambas partes lo firman por duplicado y a un sólo efecto en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento.