El anteproyecto de reforma del Código Penal elaborado por el Ministerio de Justicia detalla los requisitos que deben cumplir los modelos de prevención y control (Corporate defense) para que las empresas queden exentas de responsabilidad penal.
El texto recoge y desarrolla el criterio manifestado en la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado en relación al llamado “makeup compliance”, representado por protocolos escritos y modelos teóricos que se limitan a describir los sistemas de control y prevención de delitos diseñados, y en muchos casos no aplicados, por las empresas para eludir la responsabilidad penal.
REQUISITOS PARA LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
La empresa podrá quedar exenta de responsabilidad si prueba que se dan las siguientes circunstancias:
1. Disponer de un modelo de organización y gestión adoptado por el órgano de administración
2. Que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza que los cometidos
3. El modelo de prevención y control debe haber sido ejecutado con eficacia
4. Antes de la comisión del delito
5. Debe existir una supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención
6. Asignada a un órgano de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control
7. El autor del delitos tiene que haber eludido de forma fraudulenta las medidas de control
8. No tiene que haberse producido una omisión o un control insuficiente por parte del órgano de supervisión. Se confirma por lo tanto nuestro criterio de que la tolerancia equivale a la derogación del control
9. Si estos requisitos sólo pueden ser acreditados parcialmente, ello será valorado a los efectos de atenuación de la pena, pero no habrá exención de la responsabilidad penal. Se refuerza por lo tanto la necesidad de disponer de medios de prueba que acrediten la efectiva aplicación de las medidas de prevención y control.
REQUISITOS DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN
Los modelos de prevención y control dirigidos a prevenir los delitos de los representantes legales y de los directivos deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
Los modelos de prevención y control dirigidos a prevenir los delitos de los trabajadores deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. Las medidas de prevención y control deberán:
- Estar adaptadas al tamaño de la empresa
- Estar adaptadas al tipo de actividades que se llevan a cabo
- Garantizar el desarrollo de la actividad empresarial conforme a la Ley
- Permitir la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo
2. El funcionamiento eficaz del modelo de prevención requerirá:
- Una verificación periódica del mismo
- Una modificación cuando se produzcan infracciones relevantes de sus disposiciones
- Una actualización cuando se produzcan cambios relevantes en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada
- Un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención
CONCLUSIONES
Si la reforma prevista del Código Penal mantiene este texto se habrá producido una ampliación clara de los requisitos exigidos para la exención de la responsabilidad penal de las empresas y será necesaria una actividad de recopilación y conservación de evidencias orientada a acreditar la eficacia de las medidas de prevención y control en la práctica.
