ARGUMENTO 25 – Exención o atenuación de la responsabilidad penal

He dejado este argumento intencionadamente al final, ya que lo normal sería que fuese el primero. Se entiende que todas las empresas deberían invertir todos sus esfuerzos en evitar que ellas o sus directivos fuesen declarados penalmente responsables.

Si embargo, en la práctica, algunos directivos siguen anteponiendo el negocio y los intereses económicos a la prevención de las infracciones, por lo que intentar convencerlos con este argumento parece una tarea inútil.

Si un directivo está convencido de que no puede mantener el negocio sin cruzar la línea roja del incumplimiento, será reacio a establecer un modelo de cumplimiento que ponga límites a su actuación, y se manifestará especialmente en contra de realizar un análisis de riesgos que no conseguirá otra cosa que demostrar la incapacidad de la empresa para reducir el riesgo de incumplimiento.

Pero el argumento de la exención de la responsabilidad penal está plenamente vigente y debe llevar a las empresas a establecer controles y medidas preventivas que permitan asegurar el esfuerzo realizado para evitar el incumplimiento.

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ARGUMENTO 24 – Mejora de la posición negociadora al contratar o renovar un seguro de responsabilidad civil (D&O y RC)

Los inversores quieren invertir en empresas que sean sostenibles en el tiempo, las entidades financieras quieren financiar a empresas que aseguren su solvencia y su continuidad en el negocio, los trabajadores quieren trabajar en empresas que les ofrezcan seguridad en el empleo y las compañías de seguros quieren tener garantías de que la cobertura de sus seguros se aplica a empresas que están haciendo todo lo posible para no tener que utilizarlos.

Las compañías de seguros realizan análisis de riesgos que pueden extenderse a un sector, a una actividad o a una empresa concreta. Ese análisis de riesgos en una empresa puede traducirse en recomendaciones de mejora cuando el resultado demuestra que existen deficiencias en la aplicación de las correspondientes medidas preventivas.

Un modelo de compliance contiene un conjunto estructurado y ordenado de controles y medidas que permite realizar una estimación sobre el impacto que la actividad preventiva tiene sobre el riesgo. Las evidencias de dicha actividad preventiva deberían colocar a la empresa en una mejor posición que una empresa sin modelo de cumplimiento a la hora de negociar la prima con la compañía aseguradora.

En otras palabras, una empresa que acredite la eficacia de su programa de cumplimiento debería pagar una prima inferior que otra empresa del mismo tamaño y la misma actividad, pero sin modelo de cumplimiento.

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ARGUMENTO 23 – Incremento de la confianza del mercado en la empresa a través de los indicadores de cumplimiento en la memoria de RSC o en su portal ético

La responsabilidad social de las empresas va íntimamente ligada al cumplimiento, ya que una empresa no puede afirmar que es socialmente responsable si incumple normas básicas diseñadas para proteger a los ciudadanos de riesgos relacionados con el medio ambiente, la salud o la seguridad pública, por ejemplo.

La mayor parte de las memorias de RSC tienen referencias directas o indirectas al cumplimiento normativo y muchos de los indicadores GRI también. Por ello resulta lógico afirmar que una empresa que apuesta por el cumplimiento y que consigue reducir las infracciones y las sanciones a la mínima expresión, puede destinar una parte de la memoria a describir la evolución de los indicadores relacionados con el cumplimiento y de su esfuerzo por mejorar su sector.

En 2016 nuestro despacho diseñó una página de indicadores de cumplimiento para las memorias de RSC de las grandes compañías. Se trata de algo tan sencillo como indicar el número de sanciones que una empresa ha tenido en cada uno de los apartados del mapa de compliance de la compañía. El objetivo evidente es que todos los indicadores estén a cero y que ello refleje el resultado de un esfuerzo continuado por conseguir el famoso retorno del beneficio empresarial a la sociedad en forma de respeto a los ciudadanos y cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales asumidas.

En muchas memorias de RSC se describe ese retorno a la sociedad, por ejemplo, mediante inversiones en la mejora del medio ambiente que previamente se ha dañado. Pero tal vez lo que interesa es explicar el esfuerzo que se ha hecho para evitar que la actividad de la empresa sea perjudicial, en vez de explicar cómo se compensa el daño producido, ya que esta compensación nunca será proporcional.

Como decía Robert Baden-Powell, no es más limpio el que más limpia, sino el que menos ensucia. En definitiva, la responsabilidad social no es invertir los beneficios en reparar el daño causado con el incumplimiento, sino procurar que los beneficios se obtengan respetando la ley y sin provocar daños ni a las personas ni al entorno.

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ARGUMENTO 22 – Mejora de los resultados al plantear el cumplimiento como un factor diferencial frente a los competidores

Este es otro argumento relacionado directamente con el negocio. Todas las empresas tienen el legítimo interés de diferenciarse de sus competidores y de ofrecer a sus clientes información sobre elementos cualitativos que acrediten esas diferencias y que influyan en la decisión de contratar sus productos y servicios.

Los modelos de cumplimiento normativo ofrecen una oportunidad para ello, ya que dan garantías a los clientes de que la voluntad de la empresa es asumir sus compromisos, cumplir sus promesas ante el mercado y hacer frente a sus obligaciones legales y contractuales.

Los departamentos de marketing y de ventas pueden apoyar sus argumentos y campañas en esas diferencias y conseguir una ventaja competitiva que influirá en los resultados económicos de la empresa y forzará a sus competidores a estar al mismo nivel.

Un ejemplo lo podemos ver en la progresiva disminución de conservantes tóxicos en la industria alimentaria.

Por contra, las empresas que aparecen públicamente asociadas a infracciones pueden perder la confianza del mercado y de los clientes, con la consiguiente merma en sus resultados y en su cuota de mercado.

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ARGUMENTO 21 – Reducción del riesgo de exclusión del mercado ante la progresiva vigilancia entre empresas y la exigencia recíproca de compliance

Además de los requisitos en materia de cumplimiento que las grandes empresas están incluyendo en el proceso de selección de proveedores, se está difundiendo en el mercado la necesidad de vigilar el cumplimiento de los proveedores, los clientes y los trabajadores.

Las empresas son cada vez más conscientes del riesgo de contagio o contaminación de una situación de incumplimiento por parte de una empresa con la que se mantiene una relación continuada. Por motivos éticos o estéticos una empresa no querrá ser emparentada públicamente con otra que ha salido en los medios como investigada o condenada por un delito grave.

La obligación de control sobre los proveedores a los que se externalizan funciones críticas se convierte en una vigilancia permanente de eventuales incumplimientos que puedan generar responsabilidad para la empresa que los contrata. El afán de evitar la culpa in eligendo y la culpa in vigilando lleva a muchas empresas a elaborar un mapa de relaciones y a evaluar a las otras empresas con el fin de tomar decisiones sobre quién es apto para hacer negocios con la empresa y quién no.

Un antecedente claro y plenamente consolidado es el de la calidad y la trazabilidad alimentaria, en la que cada parte de la cadena de suministro debe controlar a la anterior, la que le entrega la materia prima o elaborada. Otro ejemplo es el de la ISO 9001, en la que el control de la calidad se extiende a toda la cadena de suministro.

Esta vigilancia permanente, y la exigencia de estándares éticos y de cumplimiento puede provocar, a la larga, una exclusión del mercado de las empresas que no ofrezcan garantías de cumplimiento.

Por contra, las empresas que dispongan de un modelo de cumplimiento y puedan acreditar su voluntad de hacer frente a sus obligaciones legales y contractuales, verán reducido ese riesgo de exclusión.

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ARGUMENTO 20 – Mejora de la posición en operaciones de financiación y refinanciación

Las entidades financieras forman parte de los grupos de interés que pueden quedar afectados por cualquier tipo de circunstancia que ponga en riesgo la continuidad del negocio de sus clientes. Es evidente que el cierre una empresa o el inicio de un proceso concursal tiene graves consecuencias para los créditos concedidos a la misma, y un incumplimiento grave puede ser el desencadenante de una situación de crisis empresarial.

Por ello es habitual que, en el momento en que una empresa solicita financiación o negocia una operación de refinanciación, la entidad financiera solicite información sobre los elementos clave que puedan afectar a su solvencia y a la continuidad del negocio.

Las empresas que disponen de un modelo de cumplimiento normativo ofrecen una imagen de orden y de voluntad de cumplimiento que puede influir en el nivel de confianza de sus acreedores en su capacidad para hacer frente a sus obligaciones.

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ARGUMENTO 19 – Mejora de la posición en concursos públicos y privados

El nivel de exigencia a los proveedores en los procesos de homologación establecidos por las grandes y medianas empresas y por el Sector Público es cada vez mayor.

Progresivamente, las empresas se van dotando de plataformas o portales de compras en los que hay que acreditar documentalmente el cumplimiento de los requisitos establecidos para poder ser proveedor de la empresa. No se trata sólo de aplicaciones de gestión documental de TC1 y TC2 o de coordinación de actividades empresariales a los efectos de la prevención de riesgos laborales. Las empresas empiezan a exigir políticas anticorrupción, códigos éticos y modelos de cumplimiento.

Esta progresiva automatización de los procesos de acreditación y homologación de proveedores es especialmente evidente en la convocatoria de concursos, tanto públicos como privados.

Y todo ello nos lleva a la conclusión de que las empresas que mejor puedan acreditar la existencia y la eficacia de un modelo de cumplimiento tendrán una ventaja superior en los concursos convocados por entidades públicas y por empresas privadas para la contratación de productos o servicios.

En este caso es muy claro el argumento de que el compliance favorece al negocio y su ausencia lo perjudica, ya que disponer de un modelo de cumplimiento permite conseguir más puntos en un proceso de selección de proveedores y no disponer de él incrementa el riesgo de exclusión del mercado, al no ser capaces de demostrar que un candidato a convertirse en proveedor de una empresa tiene el mismo nivel de prevención y control del incumplimiento que ésta.

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ARGUMENTO 18 – Prevención de responsabilidad heredada en fusiones y absorciones

El artículo 130 del Código Penal establece que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

Ello obliga a realizar un análisis profundo del esfuerzo continuado realizado en materia de cumplimiento normativo por la empresa que va a ser objeto de una fusión o una absorción. Normalmente, las due diligence están sometidas a una gran presión en materia de tiempo y honorarios, por lo que es muy habitual que no alcancen el nivel de profundidad que exigiría un análisis orientado a no heredar la responsabilidad penal. Sin embargo, estas carencias se están corrigiendo.

Una buena metodología de compliance, basada en la sistemática que ofrece una aplicación de compliance, permite.

  1. A la empresa candidata a ser absorbida o fusionada, estar preparada para el análisis previsto en las cada vez más completas due diligence en materia de compliance.
  2. A la empresa absorbente, a tener la seguridad de que ha analizado todos los riesgos de la absorbida que pueden transferirle responsabilidad penal.

Algunos autores mantienen que no hace falta tener estas cautelas en el caso de la adquisición de una empresa ya que este tipo de operaciones no están contempladas en el artículo 130 del Código Penal, y por lo tanto no puede producirse una transferencia de la responsabilidad penal a la empresa adquirente. Esta estrategia puede ser desacertada, ya que pueden darse las siguientes circunstancias:

  1. La empresa adquirida pasará a formar parte, probablemente, del grupo de empresas y del patrimonio de la empresa adquirente, por lo que las pérdidas ocasionadas por un incumplimiento no detectado en la due diligence pueden afectar directa o indirectamente al grupo.
  2. La empresa adquirente estará en el órgano de administración de la adquirida y participará en la toma de decisiones y en el control de la sociedad con sus derechos de voto correspondientes, por lo que podrá ser declarada responsable a través de ese conducto.
  3. En el caso concreto de las insolvencias punibles, la sociedad adquirente podría llegar a ser considerada responsable en virtud de lo establecido en el artículo 259 del Código Penal.

Todo ello sin tener en cuenta que la adquirente debe vigilar su inversión, ya que puede perderla si no realiza un análisis previo a la compra y la empresa es condenada por un incumplimiento grave.

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ARGUMENTO 17- Continuidad del negocio y sostenibilidad basada en el cumplimiento

Decíamos en el argumento 16 que los inversores están interesados en empresas que ofrezcan garantías de continuidad, y que no vean en peligro sus beneficios futuros o incluso su propia existencia a causa de incumplimientos que puedan generar grandes sanciones e indemnizaciones.

La continuidad y la sostenibilidad del negocio son objetivos que también buscan otros grupos de interés como los trabajadores, los clientes y los proveedores de la empresa.

Por ello cada vez es más frecuente que las empresas sean analizadas desde el punto de vista del cumplimiento normativo por todas aquellas personas físicas o jurídicas que van a entrar en relación con ellas.

  1. El candidato a formar parte de la plantilla quiere conocer el perfil de empresa en la que se va a incorporar. Su aspiración es establecer una relación duradera y no puede arriesgarse a que un incumplimiento grave de la ley provoque el fin de la empresa o un expediente de regulación de empleo.
  2. El cliente quiere que los servicios que contrata o los productos que adquiere ofrezcan la máxima seguridad en materia de seguridad, riesgos para la salud y para el medio ambiente. No querrá asumir riesgos para su familia ni quedarse sin recambios o mantenimiento.
  3. El proveedor también quiere un cliente duradero, que no ponga en riesgo su política de cumplimiento y su solvencia, y que no desaparezca sin pagar sus facturas.

Las grandes empresas disponen para ello de una sección en sus sedes web dedicada a la transparencia y al cumplimiento normativo que ayudan a los diferentes grupos de interés a mantener la confianza con la empresa.

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