Atrapados entre las reclamaciones de los interesados y las limitaciones de responsabilidad de los encargados del tratamiento

Si hacemos un análisis de las brechas de seguridad que se han conocido desde el 25 de mayo veremos que un gran número de ellas han tenido su origen en el proveedor que trataba los datos.

En el momento de distribuir las responsabilidades veremos que el incumplimiento de las obligaciones del proveedor encargado del tratamiento puede afectar al responsable del tratamiento que ha contratado sus servicios. 

El responsable del tratamiento tiene la obligación de contratar proveedores que ofrezcan garantía suficientes (culpa in eligendo) y controlar su actividad, llegando a auditarlos en el caso de los proveedores críticos (culpa in vigilando)

En la siguiente tabla se puede ver cómo podrían distribuirse las responsabilidades entre el responsable y el encargado del tratamiento en cada uno de los escenarios en los que puede incurrir un proveedor.

Esta tabla no contempla las posibles acciones penales derivadas de un eventual delito contra la intimidad en el caso de violación de la confidencialidad o de un delito de daños en el caso de violación de la integridad.

 

En la práctica, la empresa responsable del tratamiento será la que tendrá que hacer frente a las reclamaciones de los interesados, por ser la que tiene legitimación pasiva en virtud del contrato suscrito con ellos.

Salvo en el caso de las excepciones contempladas en la tabla anterior, el interesado no tiene acción directa contra el encargado del tratamiento, por lo que si quiere reclamar los daños y perjuicios sufridos tendrá que demandar al responsable del tratamiento, que es el que tiene una relación contractual con el interesado. 

El problema surge cuando el responsable del tratamiento quiere repercutir al encargado del tratamiento las sanciones de la AEPD y las indemnizaciones pagadas a los interesados, ya que puede encontrar limitaciones de responsabilidad en el contrato o limitaciones de cobertura en la póliza de seguros del proveedor.

La empresa responsable del tratamiento puede verse entonces atrapada entre las reclamaciones de los perjudicados y las limitaciones de responsabilidad del proveedor que ha incumplido el RGPD y ha causado el perjuicio a los interesados. 

La primera barrera, es decir, la limitación de responsabilidad por vía contractual puede ser de tres tipos:

  1. Cuantitativa: establecida en una cantidad determinada o en el resultado de multiplicar el coste del servicio por una cifra.
  2. Cualitativa: basada en la exclusión de unos supuestos determinados de responsabilidad.
  3. Indirecta: derivada del incumplimiento de otros requisitos o provocada de facto por la insolvencia del proveedor.

En el caso de que no existan limitaciones contractuales, o éstas sean anuladas tras una negociación con el proveedor o por vía judicial, aparece la segunda barrera, consistente en las limitaciones de la póliza de seguros de responsabilidad civil o en la de ciberriesgo. La limitación de responsabilidad en este caso también puede ser tres tipos:

  1. Cualitativa: supuestos excluidos de la cobertura.
  2. Cuantitativa individual: límite por siniestro.
  3. Cuantitativa anual: límite por la suma anual de siniestros.

Un ejemplo de supuesto excluido de la cobertura del seguro de responsabilidad civil son las sanciones de la AEPD, que acostumbran a formar parte de la cobertura del seguro de ciberriesgo.

La tercera barrera sería la solvencia económica del proveedor.

El análisis de la existencia y la dimensión de las tres barreras que pueden impedir la repercusión al proveedor de las sanciones impuestas por la AEPD y de las cantidades pagadas a los interesados en concepto de indemnización por daños y perjuicios, debe hacerse en la fase de selección y homologación de proveedores, es decir, en la fase previa a la contratación.

Si la empresa no hace sus deberes en esa fase previa, tendrá que hacerlos en un momento en que puede ser demasiado tarde:

  1. Durante la fase de negociación del contrato con el proveedor seleccionado.
  2. Durante la vigencia del contrato, tras una auditoría contractual, o de seguros, que evidencia la existencia de limitaciones a la responsabilidad.
  3. Tras la brecha de seguridad o el incidente o imcumplimiento que ha causado el perjuicio, negociando una distribución adecuada de responsabilidades en función del nivel de implicación en las causas del incidente o por vía judicial.

Una vez constatado el papel de los proveedores en las brechas de seguridad y en las infracciones del RGPD que se han producido hasta el momento, las empresas responsables del tratamiento deberán revisar su metodología de selección, homologación, contratación y control continuado de los proveedores que traten datos personales, con el fin de introducir medidas que permitan una distribución adecuada de las responsabilidades. 

Estas medidas deberán incluir una revisión del contrato, de la cobertura del seguro y de la solvencia del proveedor, con el fin de identificar, gestionar y tener en cuenta, en el proceso de toma de decisiones a aplicar en la fase de selección, las limitaciones que puedan existir a la responsabilidad del proveedor.

 

Invitación a la jornada “RGPD: ¿Qué ha pasado en las empresas desde su obligada aplicación?

El próximo 27 de septiembre tendrá lugar la jornada “RGPD: ¿Qué ha pasado en las empresas desde su obligada aplicación?, en la que participaré con la ponencia “Impacto y valoración de la aplicación del RGPD”.

En ella trataré los siguientes puntos:

  1. Buenas prácticas y errores identificados en los últimos cuatro meses.
  2. Cuál será su coste para las empresas españolas.
  3. Brechas de seguridad que se han conocido desde el 25 de mayo, cómo se han gestionado y cómo podían haberse evitado.

Acceso a la invitación

Nuevo curso RGPD básico en vídeo para empresas de más de 250 usuarios

La semana pasada finalizamos el curso RGPD básico en vídeo, que ya está plenamente disponible en nuestro campus online.

El curso va dirigido a empresas con más de 250 usuarios, ya que contempla escenarios propios de una estructura organizativa y orgánica de empresa mediana o grande. Se recomienda que el curso se imparta a los usuarios que tienen acceso o que tratan datos personales en la empresa.

El objetivo es formar y concienciar a los usuarios en materia de protección de datos, información confidencial y ciberseguridad, con escenarios cotidianos en los que se espera una actuación determinada.

El curso está formado por 18 vídeos de una media de 6 minutos cada uno y un total de 1 hora y cuarenta y cinco minutos si se seleccionan los 18 vídeos.

El cliente puede seleccionar los vídeos que quiere que los usuarios visualicen y los que quiere ocultar, de manera que el contenido y la duración total del curso se adapte al sector, a la empresa o al perfil del usuario (por grupos o categorías).

Cada vídeo tiene su propio test de evaluación, por lo que la secuencia natural es ver el vídeo y después contestar el test. Los tests de evaluación tienen una media de tres preguntas que son clave para la concienciación del usuario.

También hay 5 casos prácticos autoevaluables.

La duración total del curso, sumando los vídeos, los tests y los casos prácticos permite cumplir los requisitos establecidos por Fundae.

El certificado de finalización del curso se suministra en formato PDF, con fima electrónica y sellado de tiempo, con el fin de que la empresa disponga de una prueba del esfuerzo formativo realizado.

Los clientes de nuestro despacho pueden solicitar un acceso temporal al campus a xavier.ribas@ribastic.com con el fin de que puedan valorar el contenido y el formato del curso.

Nuevo contenido y formato de las capas de información sobre las cookies

En 2013, tras la elaboración de la Guía sobre cookies por parte de la AEPD, Adigital, Autocontrol e IAB, publicamos una infografía que resumía los puntos más importantes de la guía.

Este año la AEPD ha modificado los criterios relativos al consentimiento y a las capas de información, con el fin de adaptarlos al RGPD. Posteriormente, Adigital ha publicado un resumen de los cambios que suponen los nuevos criterios de la AEPD.

A continuación relacionamos, a modo de checklist, los puntos a tener en cuenta en las dos capas de información sobre las cookies de un sitio web.

Primera capa

  1. Identificación del titular de la página web.
  2. Advertencia sobre el uso de cookies propias.
  3. Advertencia sobre el uso de cookies de terceros.
  4. Información sobre las finalidades de las cookies.
  5. Información sobre la elaboración de perfiles, en su caso.
  6. Información sobre la monitorización de los hábitos de navegación, en su caso.
  7. Opción del usuario de aceptar o rechazar las cookies.
  8. Opción del usuario de configurar las cookies.
  9. Ver el detalle de estas opciones en el resumen de Adigital.
  10. Acceso directo al panel de configuración de las cookies

Segunda capa

  1. Información sobre el tipo de cookies y su finalidad.
  2. Panel de configuración de las cookies.
  3. Botón para habilitar las cookies.
  4. Posibilidad de seleccionar las cookies a habilitar agrupadas por finalidad.
  5. Posibilidad de agrupar las cookies en función de la empresa que las instala.
  6. El nivel de detalle o granularidad de las cookies activables no debe ser excesivo.
  7. Botón para desactivar todas las cookies.
  8. Identificación de los terceros cuyas cookies se utilizan en la página web.

Aspectos destacados del nuevo RDL de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español al RGPD

Estos son los aspectos más destacados del nuevo RDL de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español al RGPD, publicado hoy en el BOE:

Resumen general

Inspección en materia de protección de datos

Régimen sancionador en materia de protección de datos

Régimen transitorio de los contratos de encargado del tratamiento

Texto completo del RDL

Régimen transitorio de los contratos de encargado del tratamiento

El RDL de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español del RGPD establece que los contratos de encargado del tratamiento suscritos con anterioridad al 25 de mayo de 2018 al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPD mantendrán su vigencia hasta la fecha de vencimiento señalada en los mismos.

En el caso de haberse pactado de forma indefinida, hasta el 25 de mayo de 2022. 

Durante dichos plazos cualquiera de las partes podrá exigir a la otra la modificación del contrato a fin de que el mismo resulte conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del RGPD. 

Ver otros temas destacados de este RDL

Régimen sancionador en materia de protección de datos

El RDL de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español del RGPD establece el siguiente régimen sancionador en materia de protección de datos.

Sujetos responsables

Están sujetos al régimen sancionador establecido en el RGPD y la normativa española de protección de datos las siguientes personas físicas o jurídicas: 

  1. Los responsables de los tratamientos.
  2. Los encargados de los tratamientos.
  3. Los representantes de los responsables o encargados de los tratamientos no establecidos en el territorio de la Unión Europea.
  4. Las entidades de certificación.
  5. Las entidades acreditadas de supervisión de los códigos de conducta. 

No será de aplicación al delegado de protección de datos el régimen sancionador en esta materia. 

Prescripción de las infracciones

  1. Las infracciones con multas de hasta 20 millones prescribirán a los tres años.
  2. Las infracciones con multas de hasta 10 millones prescribirán a los dos años.
  3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador.
  4. Se reiniciará el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviese paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor.

Los procedimientos ya iniciados a la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior, salvo que el régimen establecido en el mismo contenga disposiciones más favorables para el interesado. 

Los detalles del procedimiento se regulan en el el artículo 7 y siguientes del RDL.

Ver otros temas destacados de este RDL

Inspección en materia de protección de datos

El RDL de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español del RGPD establece el siguiente régimen en materia de inspección.

Personal competente para el ejercicio de la actividad de investigación de la AEPD

  1. La actividad de investigación se llevará a cabo por los funcionarios de la AEPD.
  2. También podrán llevarla a cabo funcionarios ajenos a la AEPD habilitados expresamente por su Director.
  3. Los funcionarios que desarrollen actividades de investigación tendrán la consideración de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.
  4. Estarán obligados a guardar secreto sobre las informaciones que conozcan con ocasión de dicho ejercicio, incluso después de haber cesado en él. 

Alcance de la actividad de investigación de la AEPD

Los funcionarios que desarrollen la actividad de investigación podrán:

  1. Recabar las informaciones precisas para el cumplimiento de sus funciones.
  2. Realizar inspecciones.
  3. Requerir la exhibición o el envío de los documentos y datos necesarios.
  4. Examinarlos en el lugar en que se encuentren depositados o en donde se lleven a cabo los tratamientos.
  5. Obtener copia de ellos.
  6. Inspeccionar los equipos físicos y lógicos
  7. Requerir la ejecución de tratamientos y programas o procedimientos de gestión y soporte del tratamiento sujetos a investigación. 

Los poderes de investigación en lo que se refiere a la entrada en domicilios deben ejercerse de conformidad con las normas procesales, en particular, en los casos en los que sea precisa la autorización judicial previa. 

Ver otros temas destacados de este RDL

Real Decreto Ley que adapta al RGPD el régimen sancionador en materia de protección de datos

El Consejo de Ministros aprobó ayer un Real Decreto Ley con medidas urgentes para adaptar el Derecho español al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Esta primera fase del proceso de adaptación se limita a las materias que no requieren ley orgánica, que seguirán su proceso con la tramitación del proyecto de ley de la nueva LOPD en el Congreso de los Diputados.

Entre las medidas contenidas en el Real Decreto Ley, destacan las siguientes:

  1. La inspección de las infracciones del RGPD.
  2. El régimen sancionador en materia de protección de datos.
  3. Los procedimientos aplicables en caso de vulneración del RGPD.
  4. La delimitación de los sujetos a los que les es aplicable el régimen sancionador.
  5. La determinación de los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones previstas en el RGPD.

El Real Decreto Ley deroga el artículo 40 de la LOPD, relativo a la potestad de inspección y el Título VII de la LOPD, relativo a las infracciones y las sanciones, a excepción del artículo 46 (Infracciones de las AAPP).

La vigencia del Real Decreto Ley será temporal, ya que entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE y permanecerá vigente hasta la entrada en vigor de la nueva LOPD, que se encuentra en tramitación parlamentaria.

VER ASPECTOS DESTACADOS DE ESTE RDL Y TEXTO PUBLICADO EN EL BOE

Jornada en Barcelona sobre el RGPD y la nueva LOPD

El próximo 8 de marzo participaré en una jornada de Thomson Reuters sobre aspectos concretos del RGPD y la nueva LOPD, de acuerdo con los detalles de la convocatoria que aparece a continuación.

TRRGPDBCN

Formulario de inscripción:

https://www.thomsonreuters.es/es/formulario/evento-dpo-barcelona-marzo.html

Programa completo:

http://app.engage.es-pt.thomsonreuters.com/e/es?s=570777387&e=324674&elqTrackId=737d279007ef425f800bd0eff6dcff07&elq=85674359140244e5be44f385d1caca39&elqaid=21854&elqat=1