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El procedimiento de la Ley Sinde y la cruda realidad

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El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publica hoy la aprobación definitiva y por lo tanto el texto final de la Ley de Economía Sostenible (PDF), en cuya disposición final cuadragésima tercera (página 135 y ss.) se describe el procedimiento que deberá seguirse para:

  1. Interrumpir la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual, o para
  2. Retirar los contenidos que vulneren los citados derechos.

A continuación, y a modo de parodia, comparo este procedimiento con la triste realidad que los titulares de los derechos pueden encontrar en la práctica y con el procedimiento alternativo que ofrecen los propietarios de los servidores en los que se alojan los contenidos presuntamente ilícitos.

 

A) PROCEDIMIENTO DE LA LEY SINDE

TRÁMITE 1: El titular de los derechos solicita la interrupción del servicio prestado por una página de enlaces a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura.

TRISTE REALIDAD: El escrito tiene entrada en la Comisión pero, debido a las restricciones presupuestarias del Ministerio, los recursos administrativos de la Sección Segunda son compartidos y se produce un retraso en la entrega de la solicitud a los funcionarios que deben iniciar el procedimiento.

TRÁMITE 2: Se admite a trámite la solicitud y se procede a comprobar si se cumplen los requisitos para iniciar el procedimiento.

TRISTE REALIDAD: Lamentablemente, el solicitante no ha acreditado la titularidad de los derechos sobre la obra, ni ha facilitado la identidad y el domicilio del presunto infractor, por lo que se solicita al solicitante que subsane los defectos de la solicitud en el plazo de diez días.

TRÁMITE 3: El solicitante aporta los datos relativos a la titularidad, que constan en el propio Ministerio, así como la identidad del presunto infractor y su domicilio.

TRISTE REALIDAD: Se trata de un nombre imaginario, con sede en una isla caribeña y con dirección de correo electrónico en Hotmail.

TRÁMITE 4: Se abre un expediente con la solicitud y la documentación aportada que se añade a la lista de expedientes que deben ser vistos en la siguiente convocatoria de la Sección.

TRISTE REALIDAD: Debido a las restricciones presupuestarias y a las agendas del Presidente de la Sección y de sus vocales pertenecientes a los Ministerios de Cultura, Presidencia, Economía y Hacienda, e Industria, Turismo y Comercio, la Sección se reúne una vez cada quince días, y algunas veces la reunión debe ser suspendida por prioridades de los miembros de la Sección en sus respectivos Ministerios, por lo que se produce un nuevo retraso respecto a los plazos previstos.

TRÁMITE 5: La Sección comprueba la vulneración de los derechos, el ánimo de lucro y el potencial daño patrimonial y acuerda requerir al presunto infractor para que, en un plazo no superior a 48 horas, pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas.

TRISTE REALIDAD: El requerimiento se envía a la cuenta en Hotmail, al no existir en España un domicilio válido a efectos de notificaciones.

 TRÁMITE 6: El presunto infractor comprueba la fecha de la solicitud y la fecha del requerimiento y llega a la conclusión de que contestar le va a permitir conseguir más tiempo, por lo que responde con un mensaje desde Hotmail, alegando un límite al derecho de propiedad intelectual, ya que sus servicios se limitan a ayudar a los usuarios legítimos de obras a que realicen copias privadas en soportes por los que ya han pagado un canon para realizar dichas copias.

TRISTE REALIDAD: Como prueba documental se aporta una circular de la Fiscalía General del Estado en la que se hace referencia a la copia privada en relación al fenómeno de las descargas en Internet.

TRÁMITE 7: La Sección practica la prueba en el plazo de dos días y da traslado a los interesados para que presenten sus conclusiones en el plazo máximo de cinco días.

TRISTE REALIDAD: La Sección no realiza este trámite hasta la siguiente reunión quincenal, lo cual añade entre quince y treinta días más al procedimiento, en función de las agendas y prioridades ministeriales de sus integrantes, que además, y debido a problemas presupuestarios, todavía no han cobrado las dietas por sus traslados a la Sección.

 TRÁMITE 8: La Comisión, en el plazo máximo de tres días, dicta resolución, ordenando que se interrrumpa la presunta infracción.

TRISTE REALIDAD: La resolución de refiere a una página de enlaces, por lo que no afecta a los miles de ficheros residentes en servidores de descarga directa como Megauload, Rapidshare, Fileserve, Hotfile, etc. a los que apuntan los enlaces del presunto infractor.

 TRÁMITE 9: Ante el incumplimiento del infractor, la Comisión solicita la autorización judicial previa, requerida para poder proceder a la ejecución de la resolución.

TRISTE REALIDAD: La autorización judicial corresponde a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, que tienen un nivel de respuesta que no se corresponde con los plazos perentorios establecidos para este procedimiento, como puede verse en la relación que existe entre los casos ingresados cada año y los casos en curso al final del año (PDF) en esta jurisdicción.

 TRÁMITE 10: En el plazo improrrogable de dos días siguientes a la recepción de la notificación de la resolución de la Comisión, y poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado convoca al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos a una audiencia.

TRISTE REALIDAD: Debido a la escasez de recursos y a la saturación de esta jurisdicción, se producen dilaciones en los trámites de notificación de la resolución, recepción y reparto de la solicitud de autorización judicial, puesta de manifiesto del expediente y convocatoria de la audiencia.

TRÁMITE 11: Tiene lugar la audiencia, en la que, de manera contradictoria, el Juzgado oye a todos los personados.

TRISTE REALIDAD: Debido a la escasez de recursos y a la agenda e imprevistos del representante legal de la Administración y del Ministerio Fiscal, se ha producido una convocatoria fallida, pero al final, la audiencia ha tenido lugar.

 TRÁMITE 12: En el plazo improrrogable de dos días, el Juzgado debe resolver mediante auto autorizando o denegando la ejecución de la medida.

TRISTE REALIDAD: Debido a la escasez de recursos y a la saturación de esta jurisdicción, el Juzgado se ve imposibilitado para dictar auto en el plazo improrrogable de dos días.

TRÁMITE 13: La Comisión ejecuta la medida, ordenando la interrupción del servicio prestado por la página de enlaces.

TRISTE REALIDAD: A estas alturas, el presunto infractor ha preparado la migración de la página de enlaces a otro servidor, informando a todos sus seguidores en Twitter.

TRÁMITE 14: Ante la ineficacia de la resolución de la Comisión, y habiendo comprobado la creación de una nueva página de enlaces en otro servidor, que recuerda mucho a la anterior, los titulares de los derechos solicitan el inicio de un nuevo procedimiento, volviendo al TRÁMITE 1.

TRISTE REALIDAD: Teniendo en cuenta las semanas o incluso meses transcurridos desde el inicio de los trámites y el tiempo dedicado por los miembros de la Sección, pertenecientes a cinco Ministerios distintos, así como los funcionarios de apoyo de la Comisión, el Magistrado del Juzgado, los funcionarios del Juzgado, el Ministerio Fiscal y el representante legal de la Administración, además de los funcionarios encargados de las comunicaciones entre las distintas administraciones, el procedimiento habrá tenido un coste mínimo de 3.000 euros para los contribuyentes y no habrá servido para nada.

 

B) PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO

TRÁMITE 1: El titular de los derechos comprueba que el enlace correspondiente a su obra apunta a Megaupload y utiliza el formulario destinado a comunicar presuntas infracciones. Megaupload retira el fichero en menos de 24 horas.

 

CONCLUSIÓN: El objetivo pretendido con los 13 trámites del procedimiento previsto en la llamada Ley Sinde se ha conseguido con el procedimiento alternativo de forma rápida y eficaz y con un coste cero para el contribuyente, de manera que, si hay que volver al TRÁMITE 1, la capacidad de migración del presunto infractor se reduce y el bajo coste del trámite para el titular de los derechos le permite aplicar una estrategia de desgaste.

Muchas gracias

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Según Expansión, un total de 45 letrados son los que reciben este año más menciones en la edición de 2010 del directorio internacional Best Lawyers, al figurar como 'mejores abogados' en tres, cuatro e incluso cinco áreas de práctica distinta.

En mi caso, las menciones han recaído en cuatro áreas de práctica:

  • Information Technology
  • Intellectual Property
  • Media
  • Communications

Muchas gracias a los que habéis realizado las menciones.

Acceso al directorio

Ver lista completa en Expansión Orbyt (Acceso mediante suscripción)

Bestlawyers

10 razones por las que la Ley Sinde no reducirá las descargas

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1. Para el titular de los derechos es mucho más económico y efectivo solicitar la retirada del contenido ilícito al propietario del servidor que acudir a la vía judicial.

2. La saturación de la jurisdicción elegida hará que los procedimientos se eternicen.

3. El administrador de la página de enlaces sólo tiene que esperar tranquilamente que pasen los meses para cambiar de servidor cuando la amenaza de una resolución judicial se materialice.

4. Tras el cambio de servidor, el administrador de la página de enlaces sólo tendrá que esperar que se inicie un nuevo procedimiento para que, transcurridos los meses correspondientes, se decida a migrar a otro servidor.

5. Los grandes servidores de almacenamiento están en el extranjero, fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales españoles.

6. Una cuenta en un servidor extranjero se da de alta en menos de un minuto.

7. Una base de datos de enlaces se migra de servidor en menos de una hora.

8. La nueva página de enlaces puede recuperar el posicionamiento en Google en menos de una semana.

9. Un solo mensaje de Twitter es suficiente para que todos los usuarios de la página de enlaces conozcan su nueva ubicación.

10. En resumen, el esfuerzo de bloquear judicialmente una página de enlaces es más de 1.000 veces superior al esfuerzo de migrarla de servidor.

 

Venta de productos con datos personales en grandes superficies

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Es la tercera vez que me ocurre y evidencia una mala gestión de las devoluciones por parte de las grandes superficies.

La primera vez fue un smartphone. Un cliente lo había comprado antes que yo y lo había devuelto sin borrar sus datos. La gran superficie se había limitado a ponerlo de nuevo en la vitrina, y ahí se quedó hasta que lo compré. Era el último que quedaba. En su interior había datos suficientes para saber lo que el anterior usuario había hecho durante los cinco días que lo tuvo en su poder. Las fotos y vídeos de su viaje a Palma de Mallorca, la agenda, los contactos, las llamadas realizadas y recibidas. Todavía ahora estaría avisándome del cumpleaños de una tal Marta si no fuese porque borré todos los contenidos. Al no devolverlo ni protestar por el incidente me sumé a la lista de clientes conformistas que hacen que tengamos los proveedores que nos merecemos.

La segunda vez fue un disco duro multimedia. Estaba lleno de películas familiares y fotos de un matrimonio con tres hijos.

La tercera vez (ayer) fue un disco duro de red. Había pertenecido a una empresa de electrodomésticos muy conocida. En la configuración de la red había los siguientes datos:

  • Dominio y contraseña de acceso del servidor corporativo.
  • Direcciones MAC de los ordenadores autorizados a acceder.
  • Nombres de los usuarios y derechos de acceso a las carpetas.
  • Cuota de disco de cada usuario.
  • Registro de la actividad del servidor.
  • Casi 1 TB de documentos borrados perfectamente recuperables.

No hace falta ser un experto para sacar algunas conclusiones de estas tres experiencias:

  1. Absoluta despreocupación de los dos usuarios domésticos por los datos incluidos en el producto que devolvieron.
  2. Conducta negligente de la empresa que devolvió el disco duro de red sin borrar adecuadamente los datos. Si hacen lo mismo cada vez que cambian los sistemas informáticos al acabar el renting, no podrán quejarse si alguien recupera esos datos y busca la forma de conseguir algún rendimiento económico con ellos.
  3. Gestión nefasta, por parte de las grandes superficies implicadas, de los productos devueltos, cuando éstos tienen capacidad para almacenar información.
  4. Escasa precaución del comprador al no comprobar si la caja ha sido abierta previamente. En mi caso, las tres cajas estaban precintadas pero se notaba que habían sido abiertas previamente. El problema es que, a veces, todas las cajas disponibles están igual, o bien es la última que queda y no puedes esperar. En una ocasión, la persona que me atendió se justificó diciendo que el fabricante les había pedido que actualizaran el firmware!! (sic). Si aún así acabas quedándote el producto, no es que no sepas comprar, es que no puedes reprimir la impaciencia y confías en que la tienda no te va a suministrar un producto en mal estado.

La política de aceptar devoluciones es buena porque garantiza la satisfacción del cliente que realiza la primera compra, pero, mal gestionada, genera un gran rechazo en el cliente que realiza la segunda compra, porque piensa que se trata de un producto de segunda mano que le han vendido como nuevo.

Me ahorro los comentarios relativos a la LOPD por ser más que evidentes.

 

La devolución de un canon indebido

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La actividad empresarial está sujeta a una larga lista de requisitos legales y está gravada por todo tipo de impuestos, tasas y cánones. Pero el año en que la reforma del Código Penal ha abierto la puerta a que las empresas sean declaradas penalmente responsables puede ser el año en que queden liberadas de una de esas cargas. Nos referimos al canon digital, reiteradamente calificado por el sector tecnológico y por los usuarios como arbitrario e injusto.

Esta mañana, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado en contra de una aplicación indiscriminada del canon por copia privada establecido en la Ley de Propiedad Intelectual española.

El alto Tribunal considera que el canon no puede aplicarse indiscriminadamente a los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, ya que ello no resulta conforme con la Directiva 2001/29.

El Tribunal aplica por lo tanto dos criterios: el del canal de distribución y el de la finalidad del dispositivo. Según el primer criterio, el canon no puede gravar productos que no van a ser comercializados en un entorno B2C y por lo tanto no van dirigidos a personas físicas sino a personas jurídicas. En virtud del segundo criterio, el canon no puede gravar productos destinados exclusivamente a un uso profesional, empresarial o a cualquier otra aplicación distinta al consumo privado.

Resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE, ahora corresponde a la Audiencia Provincial de Barcelona resolver, aunque todo apunta a que las personas jurídicas afectadas podrán reclamar la devolución de las cantidades pagadas de forma indebida en concepto de canon por copia privada.

Llegados a este punto, podría entenderse que existen varias vías para reclamar la devolución. Pensemos que la aplicación del canon se debate en una mesa en la que se sienta el Ministerio de Cultura, las entidades de gestión y las asociaciones sectoriales.

Una primera vía de reclamación de las cantidades a devolver podría ser a través de la patronal del sector tecnológico, Aetic-Asimelec, que dispone de información suficiente para determinar la cuantía de la devolución y los destinatarios de la misma a nivel mayorista.

La segunda vía correspondería a los fabricantes y distribuidores en España de los productos afectados por el canon. Y la tercera consistiría en una reclamación individual de cada una de las personas jurídicas que adquirieron productos afectados por el canon.

Por criterios de economía y prudencia parece más lógico evitar miles de reclamaciones de baja cuantía y agrupar las solicitudes de devolución a nivel sectorial o mayorista, aunque también parece justo que la carga administrativa que exige la tramitación de tantos expedientes de devolución corresponda a las entidades que han aplicado indiscriminadamente el canon y no a los fabricantes y distribuidores que diligentemente lo han aplicado a sus productos.

En cualquier caso, procede celebrar la decisión del alto Tribunal de la Unión Europea, que da la razón al sector tecnológico español en su lucha contra la aplicación indiscriminada del canon por copia privada.  

 

Reconocimiento facial en los peajes

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Cada vez son más las aplicaciones informáticas que utilizan el reconocimiento facial, individualizado o genérico. 

La última aplicación es el reconocimiento genérico que permite confirmar la existencia de tres o más personas en un vehículo con la finalidad de aplicar un descuento de hasta el 25% en el peaje de una autopista o de un túnel. Seguro que a más de uno se le ha ocurrido la posibilidad de colocar fotos en los respaldos de los asientos para conseguir el descuento.

Al margen de la picaresca y de los eventuales sistemas de detección y gestión del fraude, el legislador, y especialmente las agencias de protección de datos, tendrán que realizar un esfuerzo para asimilar el tratamiento automatizado de datos relativos al reconocimiento facial sin el consentimiento de los afectados.

En este caso, es fácil deducir el interés del titular del medio de pago utilizado para conseguir el descuento, y por lo tanto el consentimiento para el tratamiento de su imagen, pero no ocurre lo mismo con los restantes ocupantes del vehículo.

Tampoco es fácil cumplir el deber de información, ya que desde un vehículo en marcha no se puede leer un cartel informativo con los datos del responsable del fichero ante el que se pueden ejercer los derechos ARCO.

La ley establece excepciones para los casos en los que resulta difícil recabar el consentimiento o informar al afectado, pero será interesante ver la reacción de las autoridades de protección de datos cuando empiecen a recibir las primeras denuncias o solicitudes de tutela.

Gabinete de crisis 2.0

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Los innumerables casos de mala gestión de una crisis reputacional en la web 2.0 que se han producido en los últimos años aconsejan un replanteamiento del protocolo a seguir y de la composición del equipo destinado a gestionar este tipo de crisis.

Parece lógico que un problema que se plantea de forma diferente a la habitual se aborde también de forma diferente.

En el caso de una crítica en un blog, un comentario en un foro o un ataque dirigido desde una red social, que amenaza con tener un impacto negativo en la reputación de una persona física o jurídica, la primera medida a adoptar es reconocer que el tratamiento a aplicar no puede ser el mismo que el aplicado hasta entonces a una crisis offline.

Acto seguido, y en un ejercicio de humildad poco habitual en las grandes corporaciones, no hay que despreciar el alcance de la crítica, el tamaño o poder del emisor ni la popularidad del medio utilizado.

Finalmente, el análisis de la oportunidad que ofrece la conversación iniciada, así como el diseño de la estrategia a seguir, debe tener un enfoque multidisciplinar, con un equipo formado de manera temporal o permanente por:

  1. Un experto en el negocio o en el sector
  2. Un experto o expertos en reputación, comunicación y RRPP
  3. Un experto en web 2.0 – redes sociales
  4. Un abogado que conozca a fondo el medio

He puesto al abogado en último lugar porque su experiencia y asesoramiento son imprescindibles, pero la mayor parte de sus soluciones deberán ser colocadas después de otras opciones más 2.0.

Un burofax es fácil de redactar, pero en la mayoría de los casos supondrá la peor solución aplicable, ya que será exhibido como un trofeo de guerra por el requerido, incrementará su popularidad y contribuirá a aumentar el efecto bola de nieve, que es lo último que busca la empresa afectada.