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Responsabilidad penal de los directivos
En la Circular se indica que la nueva exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave determina que, junto a la empresa, el directivo que omite el control también puede responder por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que traslada la conducta de los directivos con obligaciones de control.
De esta manera se hace eco de los criterios establecidos en varias sentencias del Tribunal Supremo en las que se establece la responsabilidad penal del directivo que:
- Tiene obligaciones de control y vigilancia sobre sus subordinados
- Tiene autoridad sobre los mismos
- Puede evitar el delito, directamente o a través de sus superiores
- Conoce el riesgo o la ejecución del acto antijurídico del subordinado
- No ejerce sus facultades de control o no actúa para evitar el delito
En estos casos, el directivo es responsable por omisión, ya que ocupa una posición de garante e incumple su deber de impedir la comisión del delito.
La responsabilidad de los directivos debe ser contemplada en los programas de compliance con el fin de mitigar la habitual contradicción entre el defense file de la empresa y el defense file del directivo.
Responsabilidad penal del Compliance Officer
La Fiscalía entiende que el Compliance Officer puede ser una de las personas que, al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la empresa. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado.
En cualquier caso, la exposición personal al riesgo penal del Compliance Officer no es superior a las de otros directivos de la empresa.
Comparativamente, su mayor riesgo penal sólo puede tener su origen en que, por su posición y funciones:
- Puede acceder más frecuentemente al conocimiento de la comisión de hechos delictivos.
- Especialmente a causa de su responsabilidad en relación a la gestión del canal de denuncias.
- Siempre que la denuncia se refiera a hechos que se están cometiendo.
- Y que, por tanto, el Compliance Officer puede impedir con su actuación.
Por ello será muy importante que las funciones de control del Compliance Officer estén claramente definidas en el programa de Compliance, en su contrato y en la descripción del puesto de trabajo.
Perímetro de control
En relación a las personas sometidas a la autoridad de los directivos con obligaciones de control, la Fiscalía interpreta que:
- Sólo tienen que operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de dichos directivos.
- No es necesario que se establezca una vinculación formal con la empresa a través de un contrato laboral o mercantil.
Por lo tanto, quedan incluidos:
- Los autónomos
- Los trabajadores subcontratados, es decir, los trabajadores de los proveedores.
- Los empleados de empresas filiales
- Siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social
Se entiende que si hay un vínculo laboral entrarían en el perímetro de control los empleados de la empresa, y si hay un contrato mercantil podrían entrar:
- Los proveedores críticos
- Los clientes críticos
- Los concesionarios
- Los franquiciados
La necesidad de extender el perímetro de control más allá de la plantilla de la propia empresa es una medida que he defendido desde hace años, por lo que no puedo estar más de acuerdo con la posición de la Fiscalía.
Prevención de conductas imprudentes
Los comportamientos que pueden generar responsabilidad penal para la empresa pueden ser dolosos o imprudentes. En la circular de la Fiscalía se recuerda que sólo cuatro grupos de conductas imprudentes son susceptibles de general responsabilidad penal para las empresas:
- Las insolvencias punibles
- Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
- El delito de blanqueo de capitales
- Los delitos de financiación del terrorismo
Esta información debe ser aprovechada por las empresas y sectores con un riesgo inherente alto en alguno de estos cuatro puntos, ya que así saben donde tienen que concentrar su esfuerzos de prevención y formación.
Se entiende que la prevención de los comportamientos dolosos exige una gran inversión en medidas de control y detención, mientras que la prevención de los comportamientos imprudentes exige destinar más recursos a la información, la formación y la sensibilización.
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