¿Qué es la cultura de cumplimiento, cómo se mide y cómo se acredita?

Un punto en el que coinciden la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y el obiter dicta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 es el de la cultura de cumplimiento que debe existir en la empresa para que ésta pueda acceder a la exención de la responsabilidad penal.

Es cierto que este concepto es indeterminado, no está incluido en el artículo 31 bis del Código Penal, ni constituye un elemento adicional del tipo objetivo, como bien se señala en uno de los votos particulares de la Sentencia, pero es un requisito mencionado de forma recurrente por la doctrina internacional y en los marcos de referencia en materia de compliance. Lo más importante es que se trata de un atributo que van a tener en cuenta los fiscales y los jueces en el momento de valorar los programas de compliance y el esfuerzo realizado en materia de prevención y control por las empresas investigadas a partir de ahora.

Por ello es necesario intentar determinar el contenido y el alcance teórico y práctico de este concepto, con el fin de estar en condiciones de poder comprobar si una empresa cumple o no el requisito de disponer de una cultura de cumplimiento.

 

¿Cómo se manifiesta la cultura de cumplimiento?

La Circular de la Fiscalía establece que los modelos de organización y gestión no sólo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino también promover una verdadera cultura ética empresarial. La clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia del programa de prevención sino en la importancia que tiene éste en la toma de decisiones de los directivos y los subordinados de la empresa y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. La Circular añade que este criterio general deberá ser tenido en cuenta al valorar los modelos de organización y gestión con el fin de determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el artículo 31 bis del Código Penal, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

Analizando la Circular de la Fiscalía podemos obtener varias pistas que indicarían la existencia de una cultura de cumplimiento. Por ejemplo:

  1. El cumplimiento de la Ley es la regla general en la empresa y la comisión de un delito es un acontecimiento accidental.
  2. El cumplimiento normativo está siempre por delante del negocio.
  3. El proceso de toma de decisiones en todos los niveles de la empresa está orientado al cumplimiento.
  4. Los directivos promueven con su ejemplo una verdadera cultura de cumplimiento.
  5. Existe un compromiso inequívoco de la alta dirección de la empresa para evitar la comisión de delitos y un apoyo claro al programa de compliance.
  6. El comportamiento y la implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos traslada una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.
  7. No existe hostilidad de los directivos hacia los programas de compliance.
  8. Los mensajes de los directivos en esta materia son claros e inequívocos y no denotan ambigüedad ni indiferencia.
  9. No existe apetito de riesgo.
  10. No hay ninguna conducta de los directivos que permita a los subordinados interpretar que vale la pena asumir el riesgo del incumplimiento a cambio del mayor beneficio económico que se puede obtener.
  11. Los principales responsables de la empresa no incumplen el modelo de prevención y control.
  12. Los directivos no recompensan ni incentivan, directa o indirectamente, el incumplimiento del modelo de organización y prevención.
  13. El descubrimiento de los incumplimientos se produce internamente, por la propia empresa, y el infractor es inmediatamente sancionado, sin que se produzcan casos de tolerancia.
  14. La tolerancia cero se aplica en todos los incumplimientos, tanto de los subordinados como de los directivos.

En la Sentencia del Tribunal Supremo encontramos también varias referencias a la cultura de cumplimiento, aunque en este caso se alterna con la cultura de control, que es diferente:

  1. La cultura de respeto al Derecho debe ser una fuente de inspiración de la actuación en todos los niveles de la empresa.
  2. Debe manifestarse en formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de los directivos y de los subordinados jerárquicos con el fin de evitar la comisión de delitos.
  3. Debe acreditarse con la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito en el seno de la persona jurídica.

 

¿Cómo se mide la cultura de cumplimiento?

Tanto la Circular como la Sentencia se refieren a elementos intangibles que son difíciles de apreciar y de medir. Medir la cultura de cumplimiento de una empresa es tan difícil como medir la felicidad de sus trabajadores. Depende de criterios subjetivos y no existe una unidad de medida estándar que podamos utilizar en sucesivas valoraciones con el fin de monitorizar su evolución.

A pesar de estas dificultades, y siguiendo la teoría de que todo se puede medir, vamos a intentar identificar algunos valores cualitativos y cuantitativos que podemos utilizar como indicadores, evidencias, y en algunos casos simples indicios, que nos ayudarán a valorar si existe realmente una cultura de cumplimiento en la empresa.

Entre dichos indicadores destacaríamos los siguientes:

  1. Número de cursos presenciales realizados (En prevención de la culpa in instruendo mencionada en la Sentencia).
  2. Número de cursos de e-learning realizados.
  3. Número de campañas de divulgación del código ético realizadas.
  4. Número de campañas de sensibilización realizadas.
  5. Número de cursos de refuerzo en el caso de los delitos que pueden ser cometidos de forma imprudente.
  6. Número de evaluaciones realizadas para comprobar la cultura de los directivos y los subordinados en materia de compliance y principios éticos.
  7. Resultados comparativos de las evaluaciones a lo largo del tiempo.
  8. Número de actas del Consejo de Administración en las que consta la aplicación del protocolo de toma de decisiones.
  9. Número de premios o bonus otorgados por buenas prácticas en materia de compliance.
  10. Número de consultas formuladas al canal ético o al Compliance Officer.
  11. Número de denuncias de incumplimiento recibidas a través del canal ético.
  12. Número de sanciones impuestas por incumplimiento del código ético o de las obligaciones que derivan de él.
  13. Ratio de conversión de denuncias en sanciones en general.
  14. Ratio de conversión de denuncias en sanciones en el caso de directivos.
  15. Ratio que indique la proporción entre el número de infracciones descubiertas de manera interna y de manera externa.
  16. Tiempo medio transcurrido entre el momento del descubrimiento de la infracción y el momento de la sanción.
  17. Número de controles establecidos en la empresa.
  18. Número de evidencias de la existencia, la idoneidad y la eficacia de cada control.

Cabe citar, en materia de indicadores, el ejemplo de un Compliance Officer que, en un congreso de compliance organizado por Aranzadi, presentó como un indicio de la existencia de una cultura de cumplimiento, la llamada de un directivo consultando si podía aceptar la invitación a un partido de fútbol que le habían hecho.

 

¿Cómo se acredita la cultura de cumplimiento?

En los años 80 Carlos D. Regueira publicó el libro ¡Dígalo con sanciones! en el que concluía que la manera más eficaz de transmitir un mensaje y conseguir una disciplina de cumplimiento es a través de la sanción reiterada de las infracciones.

También ha habido Magistrados que han adelantado que será difícil apreciar la eficacia de un modelo de prevención y control si no hay sanciones que castiguen su incumplimiento.

Por lo tanto, todo parece indicar que la sanción será uno de los instrumentos más eficaces para acreditar la cultura de cumplimiento en una empresa. Aunque es evidente que un número elevado de sanciones también pueden sugerir lo contrario, por lo que deberá distinguirse entre los esfuerzos realizados por la empresa para conseguir una cultura de cumplimiento y los resultados de estos esfuerzos. Es decir, la consecución del objetivo de implantar dicha cultura, medible a través del comportamiento diario de las personas integradas en todos los niveles de la empresa.

Sin embargo, la formación orientada a crear una cultura de cumplimiento, las campañas de sensibilización y los esfuerzos realizados por la empresa para divulgar y hacer cumplir el contenido del código ético también son pruebas decisivas. En este sentido cabe resaltar la importancia del e-learning como sistema de formación que permite llegar a todos los centros de trabajo de una empresa de manera rápida y económica, además de permitir la trazabilidad electrónica de la actividad formativa y el sellado de tiempo de las listas de alumnos que han finalizado el curso.

Si revisamos la lista de indicadores del punto anterior, identificaremos muchas pruebas que una empresa puede recopilar para demostrar su compromiso con el cumplimiento normativo. Entre ellas destacan las siguientes:

  1. Código ético.
  2. Política de prevención y control.
  3. Mapa de riesgos.
  4. Mapa de controles
  5. Protocolo de toma de decisiones.
  6. Modelo de gestión de los recursos financieros.
  7. Sistema disciplinario.
  8. Canal ético.
  9. Estructura de control.
  10. Repositorio de evidencias.
  11. Actas del Consejo de Administración.
  12. Política de bonus.
  13. Bonus otorgados por buenas prácticas en materia de compliance.
  14. Consultas formuladas al canal ético o al Compliance Officer.
  15. Denuncias de incumplimiento a través del canal ético.
  16. Sanciones impuestas por incumplimiento del modelo.
  17. Evidencias de de la existencia, la idoneidad y la eficacia cada control.
  18. Cursos presenciales realizados.
  19. Cursos de e-learning realizados.
  20. Campus de compliance interno o externo.
  21. Campañas de sensibilización realizadas.
  22. Cursos de refuerzo realizados en el caso de los delitos que pueden ser cometidos de forma imprudente.
  23. Evaluaciones realizadas para comprobar la cultura de los directivos y los subordinados en materia de compliance y principios éticos.
  24. Resultados comparativos de las evaluaciones a lo largo del tiempo.

En uno de los votos particulares de la Sentencia del Tribunal Supremo se manifiesta que la carga de la prueba de que no existe una cultura de cumplimiento en la empresa corresponde a la acusación. Esta cuestión forma parte de un debate doctrinal que, debido a su interés, merece un análisis más detallado en otro artículo. En cualquier caso, y aplicando un criterio de prudencia empresarial, nuestra recomendación siempre ha sido la preconstitución de la prueba, mediante recopilación de las evidencias que demuestren el esfuerzo realizado para crear una verdadera cultura de cumplimiento en la empresa y los resultados de dicho esfuerzo.

Por lo tanto, estas pruebas se dividirán en dos grupos:

  1. Las pruebas que acreditan el esfuerzo de la empresa para crear la cultura de cumplimiento.
  2. Las pruebas que acreditan la existencia de la cultura de cumplimiento.

En su artículo Algunos hombres malos, Manuel Conthe explica la diferencia entre la cultura escrita y la cultura real de una empresa y se refiere a los esfuerzos realizados por SAC Capital para crear una apariencia de compliance cuando en realidad su modelo de negocio se basaba en la obtención de información privilegiada, como así reconoció.

En nuestro país, el legislador, la Fiscalía y el Tribunal Supremo coinciden en que los modelos de compliance deberán ir mucho más allá del cartón piedra y la prueba de que este objetivo se ha conseguido será clave para muchas empresas en los próximos años.

 

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