Caso Pfizer: notas para el análisis

El carácter insólito y la gravedad de la noticia aparecida ayer en Redacción Médica obliga a realizar una reflexión sobre puntos que han sido objeto de debate en todos los cursos de compliance que he impartido en los últimos meses. Por ello considero necesario relacionar las materias que puede suscitar este caso y que deberán ser objeto de un análisis jurídico posterior, por las enseñanzas que puede aportar para el diseño y la mejora  de programas de compliance en nuestro país. Esta relación de puntos a analizar se basa exclusivamente en las noticias aparecidas en los medios de comunicación, sin darlas por ciertas y sin que la valoración se refiera a ellas, sino a la problemática jurídica que subyace en ellas.

1. La infracción del código ético como causa de despido 

1.1 El código ético de una empresa multinacional acostumbra a tener una aplicación internacional, aunque se ha planteado en muchas ocasiones la necesidad de adecuarlo a la cultura y a las normas de cada país, con el fin de asegurar el cumplimiento de los requisitos de eficacia e idoneidad exigidos, en el caso de España, en la reforma del Código Penal de 2015.

1.2 El incumplimiento del código ético y las políticas de compliance ha sido utilizado con éxito como argumento de despido en varios casos, entre los que destaca el de una empresa del sector del automóvil, que despidió a un trabajador por vender coches adquiridos con un descuento especial a la compañía sin haber transcurrido el plazo mínimo establecido para poder venderlos.

1.3 La empresa que incumple su propio código ético no puede utilizarlo para despedir a los trabajadores que también lo incumplen. Así se estableció una sentencia que afectaba a una mutua que debía más de 42 millones a la Seguridad Social.

1.4 También existe al menos una sentencia que declara improcedente un despido basado en el incumplimiento de un código ético que estaba escrito en inglés, idioma desconocido por el trabajador despedido.

2. Ventajas y desventajas de los canales éticos gestionados por la matriz

2.1 La comunicación de un riesgo o de un incumplimiento a través del canal ético gestionado por la empresa matriz permite que su investigación y deliberación escape a posibles presiones o frenos que pueden surgir en la sede local. Ello asegura la independencia, la objetividad y la no contaminación del equipo investigador, al tiempo que evita filtraciones.

2.2 Por contra, existe el riesgo de escalar a nivel internacional un conflicto que puede ser resuelto de manera más discreta y con menor impacto reputacional en sede local. También existe la posibilidad de que la distancia geográfica haga que la investigación no sea suficientemente profunda y adolezca de un escaso conocimiento de la filial y de la autoría de los hechos investigados.

3. Pruebas basadas en conversaciones telefónicas y correo electrónico

Antes de realizar una investigación debe analizarse la legislación y la doctrina jurisprudencial del país en el que se ha producido la presunta infracción. Este análisis debe tener en cuenta el contenido de la normas de uso de los recursos TIC de la filial, el nivel de advertencia sobre una posible monitorización, la existencia de una sospecha razonable, el juicio de proporcionalidad y, en su caso, el secreto de las comunicaciones.

4. Responsabilidad por conocer una infracción y no denunciarla

Debe analizarse caso por caso la responsabilidad interna y externa de las personas que pueden aparecer copiadas en los mensajes de correo electrónico investigados. En función de la gravedad de la infracción deberá valorarse las consecuencias de una eventual tolerancia dolosa, o del simple conocimiento del incumplimiento. También deberá valorarse la actividad desarrollada a partir del momento en que se conoce la infracción. Si la persona copiada ocupaba una posición de garante y tenía la obligación de impedir la infracción, la responsabilidad derivada del conocimiento de la misma será mayor.

5. Responsabilidad del Compliance Officer

El hecho de que entre los directivos despedidos figuren, según la noticia comentada, personas asociadas a la función de compliance pone de nuevo sobre la mesa el debate sobre la responsabilidad del Compliance Officer. Para la valoración de este extremo deberá tenerse en cuenta lo dicho en el punto anterior en relación al nivel de conocimiento de la presunta infracción y la existencia o no de una obligación de impedirla.

6. Cambio cultural

Los casos relacionados con el compliance que llegan a los medios de comunicación pueden ser una fuente de conocimiento que no debe ser desaprovechada para mejorar el modelo de gestión, prevención y control de riesgos legales en las empresas. Cada noticia puede ser un indicador de que el negocio sigue estando por encima de la ley en las prioridades de la empresas o una prueba de que estamos asistiendo a un importante cambio cultural que va a provocar un nuevo orden en esas prioridades.

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