ARGUMENTO 18 – Prevención de responsabilidad heredada en fusiones y absorciones

El artículo 130 del Código Penal establece que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

Ello obliga a realizar un análisis profundo del esfuerzo continuado realizado en materia de cumplimiento normativo por la empresa que va a ser objeto de una fusión o una absorción. Normalmente, las due diligence están sometidas a una gran presión en materia de tiempo y honorarios, por lo que es muy habitual que no alcancen el nivel de profundidad que exigiría un análisis orientado a no heredar la responsabilidad penal. Sin embargo, estas carencias se están corrigiendo.

Una buena metodología de compliance, basada en la sistemática que ofrece una aplicación de compliance, permite.

  1. A la empresa candidata a ser absorbida o fusionada, estar preparada para el análisis previsto en las cada vez más completas due diligence en materia de compliance.
  2. A la empresa absorbente, a tener la seguridad de que ha analizado todos los riesgos de la absorbida que pueden transferirle responsabilidad penal.

Algunos autores mantienen que no hace falta tener estas cautelas en el caso de la adquisición de una empresa ya que este tipo de operaciones no están contempladas en el artículo 130 del Código Penal, y por lo tanto no puede producirse una transferencia de la responsabilidad penal a la empresa adquirente. Esta estrategia puede ser desacertada, ya que pueden darse las siguientes circunstancias:

  1. La empresa adquirida pasará a formar parte, probablemente, del grupo de empresas y del patrimonio de la empresa adquirente, por lo que las pérdidas ocasionadas por un incumplimiento no detectado en la due diligence pueden afectar directa o indirectamente al grupo.
  2. La empresa adquirente estará en el órgano de administración de la adquirida y participará en la toma de decisiones y en el control de la sociedad con sus derechos de voto correspondientes, por lo que podrá ser declarada responsable a través de ese conducto.
  3. En el caso concreto de las insolvencias punibles, la sociedad adquirente podría llegar a ser considerada responsable en virtud de lo establecido en el artículo 259 del Código Penal.

Todo ello sin tener en cuenta que la adquirente debe vigilar su inversión, ya que puede perderla si no realiza un análisis previo a la compra y la empresa es condenada por un incumplimiento grave.

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