Hay varios elementos que deben ser analizados en relación con la demanda contra los consejeros de Shell, pero yo los resumiría en dos:
- Previsibilidad.
- Provocación.
Previsibilidad
La zona de inmunidad de los consejeros que genera la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgement rule) exige que se haya actuado con diligencia, y son elementos destacados de la diligencia, como decía ayer, la buena fe, la ausencia de un interés personal, la información suficiente y la aplicación de un protocolo de toma de decisiones adecuado.
En la evaluación de los riesgos relativos al cambio climático es difícil establecer una relación de causa-efecto entre la actuación de una empresa y el conjunto de cambios que, en general, está sufriendo el clima de nuestro planeta.
No obstante, hay datos objetivos, claros y medibles sobre las emisiones que una empresa genera y hay normas específicas que obligan a gestionar los riesgos medioambientales, que se traducen en tareas recurrentes que deben ser realizadas y cuyos resultados deben ser valorados con indicadores objetivos. Todo ello sin tener en cuenta los ODS y los criterios ESG,
Es importante destacar que el delito medioambiental puede ser cometido por imprudencia y se trata de un delito de peligro, es decir, no es necesario que se produzca un resultado lesivo (en este caso contra el medio ambiente) para que nazca una posible responsabilidad penal. En otras palabras, es suficiente que se haya producido el peligro de dañar el medioambiente aunque finalmente no se haya producido tal daño. Por eso es tan importante la creación de pruebas sobre la diligencia en la gestión de este riesgo.
En el caso de Shell el planteamiento de la demanda en sede civil deberá superar la presunción de diligencia que genera la regla de la discrecionalidad empresarial, por lo que deberá valorarse la información disponible sobre el riesgo medioambiental y las obligaciones legales relativas a las emisiones, la buena fe y el protocolo aplicado en la toma de deciones relativas a la reducción de las emisiones.
En esta valoración se incluirá la previsibilidad del riesgo y las advertencias recibidas por parte de accionistas, inversores institucionales, fondos activistas y otros grupos de interés. Pero también la capacidad económica para poner en práctica las medidas necesarias para la reducción de las emisiones.
Provocación
La diligencia de una empresa también incluye la gestión de las expectativas de sus grupos de interés y la previsibilidad de que dichas expectativas se vean frustradas por la actuación de la empresa.
En cuanto a la capacidad económica para gestionar y prevenir adecuadamente los riesgos medioambientales, tanto Shell como BP están registrando beneficios récord a causa del incremento de los precios del crudo.
Sin embargo, las expectativas de los grupos de interés se han visto frustradas recientemente con anuncios como el de BP de reducir las emisiones de forma más lenta de lo previsto inicialmente en su plan para 2030.
El compromiso de Shell para 2030 consiste en una reducción del 20% en las emisiones asociadas a sus productos, pero no afecta a sus emisiones absolutas.
Es previsible pensar que las expectativas de los grupos de interés incluyan la suposición de que un incremento del beneficio se traducirá en un mayor esfuerzo económico orientado a la reducción de las emisiones. Cuando esto no es así, es razonable que los grupos de interés vean frustradas sus expectativas y reaccionen con demandas como la que hemos visto ahora.
Es misión de los consejeros valorar y monitorizar estas expectativas y adoptar decisiones que sean legales, éticas y estéticas.