El tratamiento a gran escala como concepto jurídico indeterminado

La existencia de un tratamiento a gran escala es uno de los elementos determinantes de la necesidad de nombrar un DPO, de realizar una evaluación de impacto o de agravar una sanción. Es, por lo tanto, uno de los conceptos clave del RGPD.

Sin embargo, el concepto gran escala no está definido ni cuantificado en el RGPD ni tampoco en la LOPDGDD, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello supone. Algún autor ha sugerido que las autoridades de control han dejado intencionadamente este concepto sin determinar con el fin de dar cabida en él al mayor número posible de tratamientos. Pero lo cierto es que el RGPD no establece claramente los parámetros cuantitativos para determinarlo, por lo que el resultado final es que la inseguridad jurídica no desaparece.

El considerando 91 del RGPD acota parcialmente el concepto al decir que las operaciones de tratamiento a gran escala persiguen tratar una cantidad considerable de datos personales a nivel regional, nacional o supranacional que podrían afectar a un gran número de interesados.

Seguimos con conceptos indeterminados como «cantidad considerable de datos» y «gran número de interesados».

El Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT29) establece unos criterios orientativos basados en este considerando en las Directrices sobre los delegados de protección de datos (WP 243) adoptadas el 13 de diciembre de 2016 y revisadas por última vez y adoptadas el 5 de abril de 2017.

El GT29 reconoce que el RGPD no define qué se entiende por tratamiento a gran escala y añade que no es posible dar una cifra exacta, ya sea con relación a la cantidad de datos procesados o al número de personas afectadas, que pudiera aplicarse en todas las situaciones. 

No obstante, el GT29 considera que esto no excluye la posibilidad de que, con el tiempo, se desarrolle un método estándar para identificar en términos más específicos o cuantitativos qué constituye «a gran escala» con respecto a determinados tipos de actividades de tratamiento comunes.

Esto no se ha hecho. 

Por el contrario, los Estados miembro han ido aplicando criterios dispares en sus opiniones y resoluciones.

El GT29 recomienda que se tengan en cuenta los siguientes factores a la hora de determinar si el tratamiento se realiza a gran escala: 

  • El número de interesados afectados, bien como cifra concreta o como proporción de la población correspondiente.
  • El volumen de datos o la variedad de elementos de datos que son objeto de tratamiento. 
  • La duración, o permanencia, de la actividad de tratamiento de datos. 
  • El alcance geográfico de la actividad de tratamiento.

Estos criterios no son suficientes para determinar lo que es un tratamiento a gran escala, y han sido objeto de aplicación incoherente en los distintos países en los que el RGPD es de aplicación, incumpliéndose el objetivo uniformador de este reglamento.

Tal como indica la International Association of Privacy Professional (IAPP) en este artículo: https://iapp.org/news/a/on-large-scale-data-processing-and-gdpr-compliance/, la interpretación del concepto gran escala en el Espacio Único Europeo ha oscilado entre los 50.000 interesados exigidos en Estonia para realizar una evaluación de impacto hasta los 5.000.000 de interesados, o el 40 por ciento de la población relevante para el tratamiento, establecido en 2018 por la autoridad de control alemana.

Como prueba de la dispar y poco uniforme interpretación del concepto gran escala en el EEE, vamos a ver a continuación los datos de los países que hemos podido analizar hasta el momento, directamente o a través de colaboradores locales. Cualquier información adicional que permita actualizar y completar este análisis será bienvenida.

España

El artículo 34 de la LOPDGDD contiene una lista de actividades o sectores que deben nombrar un DPO y de ello se deduce que todos estos sectores realizan tratamientos a gran escala y también efectúan una observación sistemática de los interesados.

Una referencia temprana, y no exenta de polémica por su falta de rigor jurídico, fue la de un alto cargo de la AEPD en una jornada de puertas abiertas, en la que indicó literalmente que un tratamiento a gran escala consistía en un tratamiento de «muchos, muchos datos de muchos, muchos interesados».

En la resolución del procedimiento sancionador PS/00417/2019 la AEPD consideró que había un tratamiento a gran escala de clientes, pero no aportó ningún dato cuantitativo sobre el número de clientes, ni los criterios aplicados para concluir que había un tratamiento a gran escala. Tampoco indicó si se refería a clientes activos durante un determinado ejercicio o si incluía también a los clientes históricos que habían quedado excluidos del tratamiento principal.

Aplicando el criterio del alto cargo de la AEPD, en este caso no habría un tratamiento de muchos, muchos datos, ni de muchos, muchos interesados. Aplicando los criterios del considerando 91 del RGPD, tampoco habría una «cantidad considerable de datos» de un «gran número de interesados».Y aplicando el criterio del porcentaje de población relevante para el tratamiento, cualquier cantidad de clientes que pueda tratar una startup en sus primeros años queda diluida en la inmensidad del océano de los clientes potenciales.

Por otro lado, el considerando 75 del RGPD indica claramente que los riesgos para los derechos y libertades de las personas físicas, de gravedad y probabilidad variables, pueden deberse al tratamiento de datos que pudieran provocar daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales, en particular en los casos en los que el tratamiento implique una gran cantidad de datos personales y afecte a un gran número de interesados. Deben darse, por lo tanto, los dos requisitos al mismo tiempo.

Alemania

El 23 de mayo de 2018 la autoridad de control alemana publicó un documento en el que estableció que se producía un tratamiento de datos a gran escala en términos cuantitativos en el caso de superar los 5.000.000 de interesados, o al menos el 40 por ciento del grupo de personas afectadas. Se entiende que se refiere al 40% de la población relevante para el tratamiento.

En el caso de Alemania, el criterio establecido en mayo de 2018 fue exclusivamente cuantitativo, pero las cifras establecidas fueron muy altas.

Italia

La autoridad de control italiana ha dado prioridad a la valoración del riesgo para los interesados. Ello ha hecho que en una resolución de 26 de marzo de 2020 haya dictaminado que el tratamiento de los datos de los estudiantes por un centro de enseñanza a distancia no constituye un tratamiento a gran escala y, en cambio, en una resolución previa del 7 de marzo de 2019 había considerado que un hospital público realizaba un tratamiento a gran escala de los datos de sus pacientes.

Portugal

No hemos encontrado ningún documento, guía o resolución en la que la autoridad portuguesa se pronuncie al respecto, limitándose a enlazar a la posición del GT29.

Polonia

La autoridad de control polaca estableció en una resolución de 2019 que una cifra de 2.200.000 clientes era suficiente para considerar que existía un tratamiento a gran escala. Es la única resolución en la que la autoridad de control parece estar 100% segura de que existe un tratamiento a gran escala. La autoridad polaca indica que: “La compañía, al tratar los datos personales de más de 2.200.000 usuarios, que deben considerarse como un tratamiento de datos personales a gran escala, y teniendo en cuenta el alcance de los datos y el contexto del tratamiento, estaba obligada a evaluar y monitorizar de manera más efectiva los riesgos para los derechos y libertades de las personas cuyos datos se trataban.»

Vemos que se tiene en cuenta la cantidad de los datos, pero también la tipología de los datos y el contexto del tratamiento.

El fracaso del RGPD en materia de coherencia entre autoridades de control.

Cabe destacar la crítica realizada por Johannes Caspar, responsable de la oficina de protección de datos de Hamburgo (Alemania) durante 12 años sobre la aplicación del RGPD, el mecanismo de ventanilla única, los sistemas de colaboración entre autoridades de control y los conflictos que han surgido entre ellas, dificultando la función uniformadora del RGPD.

Estas rotundas afirmaciones pueden leerse en las declaraciones de Johannes Caspar a Bloomberg sobre los motivos que le hacen afirmar que el RGPD está fracasando.

Conclusión: el riesgo para el interesado

El criterio que parece predominar es el del riesgo para el interesado, es decir, el riesgo potencial que un tratamiento a gran escala genera para los derechos y libertades de los interesados.

Es evidente que un tratamiento tiene un mayor impacto si afecta un gran número de interesados. Pero este único dato no es relevante si al final sólo se trata la dirección de correo electrónico del interesado. De hecho, muchas resoluciones de archivo de actuaciones se basan en la inexistencia de riesgo para los interesados cuando una brecha de seguridad sólo ha afectado a la dirección de correo electrónico, a pesar de haber un gran número de afectados.

En términos de riesgo para sus derechos y libertades, a un interesado tiene que preocuparle más estar en un tratamiento de 500 usuarios que en uno de varios millones, ya que en este último se convierte en una aguja en un pajar.

Lo que realmente genera el riesgo para el usuario es el nivel de sensibilidad de los datos. Tiene mucho más impacto en los derechos y libertades de los interesados una brecha de seguridad que afecte a 500 historias clínicas que una brecha que afecte a 500 millones de direcciones de correo electrónico.

Lo que nunca debería ocurrir es que un responsable del tratamiento fuese sancionado basándose únicamente en el número de interesados.

  1. Primero, porque el legislador europeo estableció un vínculo claro entre la cantidad de interesados y la cantidad o tipología de los datos.
  2. Segundo, porque la cantidad de interesados es irrelevante si el tratamiento y la tipología de los datos no generan riesgos para los derechos y libertades de los interesados.
  3. Y tercero, porque no existe un criterio uniforme en el EEE que permita determinar a partir de qué cifra o porcentaje de la población relevante para el tratamiento se debe considerar que existe un tratamiento a gran escala.

Reitero mi agradecimiento por cualquier aportación que ayude a actualizar y completar este análisis comparativo y a acreditar la inexistencia de un criterio unificado en relación al tratamiento a gran escala.