La Agencia Española de Protección de Datos publicó ayer un comunicado en relación con la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, en el que expresa su opinión sobre este control específico y emite unas recomendaciones.

En este artículo comento las conclusiones del comunicado desde la óptica de la prevención de riesgos laborales y de las directrices emitidas por las autoridades sanitarias, con el fin de ayudar a determinar el punto de equilibrio entre las medidas empresariales destinadas a preservar la salud de los trabajadores y la protección de la privacidad de los trabajadores con síntomas compatibles con el Covid-19.

Como cuestión previa es necesario recordar la posición del Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD), organismo encargado de garantizar la aplicación coherente del RGPD en la Unión Europea.

La normativa de protección de datos no es un obstáculo para las medidas adoptadas en la lucha contra la pandemia del coronavirus.

El CEPD emitió una declaración el 19 de marzo de 2020 en la que marcaba las líneas esenciales a tener en cuenta en el tratamiento de datos de salud derivados del control de la pandemia en los organismos públicos y en las empresas, defendiendo la tesis de que la normativa de protección de datos no es un obstáculo para las medidas adoptadas en la lucha contra la pandemia del coronavirus.

El CEPD establece que la situación de emergencia es una condición legal que puede legitimar las restricciones de las libertades, siempre que estas restricciones sean proporcionadas y limitadas al período de emergencia.

En el contexto laboral, indica que el tratamiento de datos personales puede ser necesario para cumplir con una obligación legal a la que está sujeto el empleador, como las obligaciones relacionadas con la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, o con el interés público, como el control de enfermedades y otras amenazas para la salud.

En relación a las pruebas a realizar sobre la persona del trabajador, el CEPD indica que la respuesta se encuentra en las leyes nacionales relacionadas con el empleo o la salud y la seguridad en el puesto de trabajo. 

Añade que los empleadores solo deben acceder y procesar los datos de salud si sus propias obligaciones legales lo requieren.

De esta declaración se extrae la conclusión de que la base jurídica de la obtención y el tratamiento del dato relativo a la temperatura del trabajador es el cumplimiento de una obligación legal por parte de la empresa. Por lo tanto, el objetivo de este artículo es identificar las normas que sustentan el control de la temperatura de los trabajadores por parte de las empresas.

El CEPD y la AEPD también citan como bases jurídicas para el tratamiento el interés público y el interés vital de contención de la pandemia al que se refiere el considerando 46 del RGPD, que ya traté en un anterior artículo sobre la materia y en nuestra política de privacidad relativa a los protocolos de reincorporación Covid-19.

Delegación de la evaluación del riesgo en los servicios de prevención de riesgos laborales

El Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 el Ministerio de Sanidad establece que corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan.

Las empresa debe seguir las recomendaciones que emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias.

En el caso de que las pautas y recomendaciones de las autoridades sanitarias sean insuficientes o incompletas,  el servicio de prevención será el que, de acuerdo con las funciones establecidas en el artículo 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), tome las decisiones oportunas en materia de:

La decisión de aplicar un control de la temperatura de los trabajadores en una empresa corresponde al servicio de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo establecido en la LPRL, y al haberse producido una delegación del Ministerio de Sanidad en dicho servicio de la evaluación del riesgo, la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de la salud de los trabajadores. 

Siempre se ha entendido que las recomendaciones de las autoridades sanitarias establecen el marco mínimo de actuación y no el marco máximo. 

Ello significa que las medidas adoptadas por la empresa pueden ir, evidentemente, más allá de las recomendaciones emitidas por las autoridades sanitarias, si así lo considera el servicio de PRL, en función de los resultados de la evaluación del riesgo efectuada.

El Estado delega esta actividad preventiva en el servicio de PRL o en el Delegado de Prevención de Riesgos Laborales igual que delega la prevención de los riesgos penales en el Compliance Officer y la prevención de los riesgos asociados al incumplimiento del RGPD al Delegado de Protección de Datos.

Por lo tanto, la decisión de establecer un control de temperatura corresponde a la empresa en virtud de la LPRL y del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, que le permite adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

Obligación laboral

El artículo 29 de la LPRL establece que corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones de la empresa. 

Aquí se incluirían como potenciales afectados por el incumplimiento del trabajador no sólo sus compañeros de trabajo, sino también de clientes, proveedores y otras personas que visiten la empresa.

El mismo artículo establece que el incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Teniendo en cuenta, por lo que hemos visto hasta ahora, que el trabajador tiene actualmente la obligación legal de acudir al centro de trabajo sin fiebre, la empresa está facultada para verificar el cumplimiento de esta obligación de acuerdo con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que este tipo de pruebas serán obligatorias para los trabajadores, previo informe de los representantes de los trabajadores, en los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

Control de la temperatura frente a otros trabajadores

En el comunicado de la AEPD se indica que los controles de temperatura se van a llevar a cabo con frecuencia en espacios públicos, de forma que una eventual denegación de acceso a un centro de trabajo estaría desvelando a terceros que no tienen ninguna justificación para conocerlo que la persona afectada tiene una temperatura por encima de lo que se considere no relevante y, sobre todo, que puede haber sido contagiada por el virus.

El comunicado identifica como autoridad sanitaria en España el Ministerio de Sanidad.

De acuerdo con la Guía de buenas prácticas en los centros de trabajo del Ministerio de Sanidad, un trabajador con fiebre no debe acudir al centro de trabajo. Si el trabajador tiene síntomas compatibles con el Covid-19 debe realizar las acciones previstas en el protocolo publicado por las autoridades sanitarias y si comprueba que está enfermo debe solicitar la baja.

De acuerdo con la misma guía, el trabajador no debe acudir al centro de trabajo hasta que se confirme que no hay riesgo para él o para sus compañeros.

Como hemos visto, el artículo 29 de la LPRL establece que corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo.

Los artículos 14.1 y 18 de la Ley de prevención de riesgos laborales (LPRL) establecen el derecho de información del trabajador en relación a cualquier riesgo para su salud, de manera que si un trabajador incumple notoriamente la obligación de no acudir al centro de trabajo con fiebre, no puede decirse que los compañeros que lo presencien no tienen justificación para acceder a este dato, ya que tienen derecho a conocer los incumplimientos que pueden generar un riesgo para su salud.

En el caso concreto del control de temperatura, el dato objetivo que se obtiene es que un compañero de trabajo tiene una temperatura que no le permite acceder al centro de trabajo. Todo lo demás son suposiciones.

Las autoridades sanitarias solicitan a todos los ciudadanos un ejercicio de responsabilidad y de autocontrol. El primer control de la temperatura y de los síntomas asociados al Covid-19 debe hacerlo el trabajador antes de salir de casa. 

La principal conclusión que se puede obtener de un resultado positivo en el control de la temperatura es que la medida de autoprotección ha sido eficaz y que se ha impedido el acceso a un trabajador que podía generar un riesgo para sus compañeros.

En cualquier caso, las empresas no deben establecer este control en una vía pública, ni en un lugar con mucha concurrencia. Las propias medidas de espaciamiento en los accesos y de entrada por turnos al centro de trabajo pueden ayudar a limitar el número de personas que pasen por el control de temperatura en una determinada franja horaria. Finalmente, también cabe la posibilidad de establecer medidas que permitan aplicar el control de forma privada, en una estancia habilitada para ello, de manera que la denegación de acceso no sea tan notoria para los demás compañeros ni para personas ajenas a la empresa.

Consecuencias de la denegación de acceso

En el comunicado de la AEPD se indica que las consecuencias de una posible denegación de acceso pueden tener un importante impacto para la persona afectada.

El Covid-19 está considerado como enfermedad laboral. Si se confirma que el trabajador tiene esta enfermedad, el impacto en la persona afectada va a ser el estar de baja.

La secuencia correcta no consiste únicamente en denegar el acceso. La actuación que debe seguir a un control de temperatura con resultado positivo debe ser acudir a un servicio médico propio o de la mutua de trabajo para verificar la causa de la fiebre.

Si el trabajador está enfermo debe solicitar la baja.

Idoneidad, eficacia y necesidad de la medida

Debemos tener en cuenta que estamos hablando de un control temporal basado en una relación coste / eficacia que depende del actual estado de la ciencia. El control de la temperatura no tiene una eficacia del 100%, y siempre se puede valorar si hay otras alternativas mejores. Pero en mi opinión, en materia de vigilancia de la salud no es necesaria una idoneidad del 100%. Si conseguimos evitar un solo contagio al día, es evidente que ha valido la pena aplicar el control. ¿Acaso hay algún otro control que sea eficaz al 100%? Los test tienen un porcentaje de error y sólo nos dicen que ese día no se ha encontrado el virus. El contagio puede llegar al día siguiente.

Proporcionalidad de la medida

En el comunicado de la AEPD se indica que el control de la temperatura debe aplicarse solo atendiendo a los criterios definidos por las autoridades sanitarias, tanto en lo relativo a su utilidad como a su proporcionalidad. Se plantea hasta qué punto estas medidas podrían o no ser sustituidas, con igual eficacia, por otras menos intrusivas. También se indica que la temperatura a partir de la cual se consideraría que una persona puede estar contagiada por el Covid-19 debería establecerse atendiendo a la evidencia científica disponible.

Como ya se ha dicho, la Guía de buenas prácticas en los centros de trabajo del Ministerio de Sanidad, establece que un trabajador con fiebre no debe acudir al centro de trabajo. 

En la Guía de actuación frente a COVID-19 en los profesionales sanitarios y socio-sanitarios del Ministerio de Sanidad, se establece que los profesionales sanitarios con fiebre se abstendrán de acudir a su puesto de trabajo hasta que se valore su situación.

En esta misma guía se establece que para poder realizar un PCR y finalizar el aislamiento domiciliario en los casos leves debe haber ausencia de fiebre sin necesidad de toma de antitérmicos.

El Ministerio de Sanidad no ha establecido una temperatura específica como medida de control empresarial para el Covid-19. Se ha limitado a mencionar el síntoma de la fiebre como uno de los más comunes y a delegar en el servicio de PRL de las empresas las decisiones oportunas al respecto.

La empresa está habilitada, por lo tanto, a establecer la temperatura de control a partir de la que se denegará el acceso al centro de trabajo y se podrá sancionar al trabajador por incumplir la obligación de acudir al centro de trabajo con fiebre.

El Ministerio de Sanidad y la comunidad médica, en general, refieren la existencia de fiebre cuando la temperatura es superior a 38 grados centígrados.

En cuanto a la existencia de medidas menos intrusivas, hay que tener en cuenta que un test de detección del virus permite indicar con cierto margen de error que el trabajador no tiene la enfermedad el día en que se practica el test, pero no los siguientes. Sería evidentemente desproporcionado que una empresa realizase el test a los trabajadores cada día o con intervalos muy frecuentes. En cambio, no resulta tan desproporcionado realizar el control de la temperatura. 

El experto en PRL Andreu Sánchez, considera en este artículo que debe ser posible tomar la temperatura, puesto que es una medida proporcionada, si consideramos las menores molestias que ocasiona el empleado y el beneficio que se consigue al evitar posibles focos de contagio. Andreu Sánchez no cree que tomar la temperatura forme parte de la Vigilancia de la Salud en los términos del artículo 22 de la LPRL, por lo que considera en el mismo artículo que la medida podría aplicarla personal no sanitario.

La existencia de trabajadores asintomáticos no debe ser un argumento para impedir el control de los sintomáticos.

Los trabajadores que acrediten la inmunidad no tienen que someterse al control de la temperatura, por lo que es posible aplicar un medida menos intrusiva que consistiría en solicitar los resultados de un test de anticuerpos o de cualquier otro documento que acredite que el trabajador es inmune a la enfermedad.

Base jurídica del tratamiento

Totalmente de acuerdo en que la base jurídica del tratamiento no puede ser el consentimiento, ya que en la relación laboral el consentimiento no es libre.

La base jurídica más adecuada es el cumplimiento de la obligación legal de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores.

Esta base jurídica se concreta en este caso en las siguientes normas:

Normativa específica para la prevención de riesgos relacionados con agentes biológicos

El Real Decreto 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo establece las siguientes obligaciones para la empresa:

Aunque esta norma es aplicable a las empresas que trabajan con exposición a agentes biológicos, el Ministerio de Sanidad la utiliza como marco de referencia para el Covid-19, tal como puede comprobarse en el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2.

Registro y conservación de los datos

El Real Decreto 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo establece que la empresa está obligada a disponer de:

Según esta norma, la lista de los trabajadores expuestos y sus historiales médicos deberán conservarse durante un plazo mínimo de diez años después de finalizada la exposición al virus. 

Este plazo se ampliará hasta cuarenta años en caso de exposiciones que pudieran dar lugar a una infección en la que concurran alguna de las siguientes características:

Todo ello derivado del tratamiento del Covid-19 como enfermedad laboral.

NOTA ESPECÍFICA PARA EMPRESAS CON CENTROS DE TRABAJO EN CATALUNYA

En Catalunya se han publicado, entre otros, los siguientes documentos:

Recomendaciones para empresas y personas trabajadoras acordadas el 12 de abril de 2020 por la Generalitat de Catalunya, CCOO, UGT, Foment del Treball y Pimec, en las que se indica que los servicios de prevención de riesgos laborales deben colaborar en la valoración de la infección por el coronavirus SARS-CoV-2 de la sintomatología y temperatura con el medio que crea oportuno, cuando sea posible, y antes de la entrada en el lugar de trabajo.

Documento elaborado por el Departament de Salut de la Generalitat en el que expone una serie de directrices sobre cómo se debe realizar la reincorporación laboral de los trabajadores y trabajadoras siguiendo los criterios de evidencia científica y estrategia de salud pública vigentes. En este documento se indica que, en el ámbito laboral, lo más importante es mantener las medidas de protección, tanto las generales como las que estén indicadas de manera específica por los servicios de prevención de riesgos laborales, y concentrarse en detectar los posibles casos, y sus contactos, y aislarlos para no hacer del mundo laboral un agente más de transmisión.

En este documento también se indica que la presencia de síntomas, aunque sean leves, es siempre una indicación para aislamiento a domicilio.

EJEMPLOS DE APLICACIÓN DE ESTE CONTROL

Consejo General del Poder Judicial

En la Guía de buenas prácticas para la reactivación de la actividad judicial y adopción de medidas de salud profesional para la prevención de contagios en sedes judiciales, el CGPJ indica que los responsables de órganos de gobierno -Salas de Gobierno de Tribunales Superiores de Justicia y Decanatos- interesarán de las Administraciones prestacionales que se garantice el control diario de temperatura en el acceso a la sede judicial (Artículos 4 y 86 del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales. Acuerdo de 26 de julio de 2000, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial).

En el Protocolo de actuación para la reactivación de la actividad judicial y salud profesional, se recomienda realizar control de temperatura en el acceso a la sede judicial, rechazando la entrada de resultar superior a 37,5 grados. (Agradezco a Alfonso Pacheco Cifuentes esta aportación)

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Lista de los 42 puntos recomendados para una política de privacidad relativa a los protocolos de reincorporación  Covid-10 en la sección GDPR Hacks de Campus Ribas.