La semana pasada se publicó el Special 301 Report correspondiente a 2009. Este informe anual analiza el nivel de protección de la propiedad intelectual en todo el mundo e incluye a los países que no ofrecen suficientes garantías en dos listas:
– La Priority Watch List, en la que se incluyen los países con menor protección.
– La Watch List, en la que figuran los países que todavía no han alcanzado un nivel pleno de protección y deben abordar una mejora legislativa o judicial en determinadas áreas.
La inclusión en estas listas sirve a las empresas americanas para conocer los países a los que deben aplicar las restricciones legales establecidas para la transferencia de tecnología, limitar el comercio de productos protegidos por la propiedad intelectual y, eventualmente, las inversiones.
España figura en la Watch List de este año junto a países como Tajikistán, Turquía, Turkmenistán, Ucrania, Uzbequistán o Vietnam.
Los motivos que hacen que España permanezca en la Watch List son los siguientes:
- El Gobierno Español ha realizado un esfuerzo mínimo para cambiar la percepción errónea y generalizada de que es legal compartir ficheros a través del P2P de forma no autorizada.
- Los fiscales han fracasado en la persecución de las infracciones de la propiedad intelectual.
- Los jueces no han conseguido dictar sentencias suficientemente disuasorias para los infractores.
- Los titulares de los derechos no tienen acceso a importantes herramientas legales necesarias para dar sentido a la reclamación de las infracciones en sede civil.
Entre las mejoras que debe acometer España, el informe resalta:
- Una urgente respuesta del Gobierno Español para tratar el serio problema de la piratería en Internet.
- Una acción urgente para dejar claro que es ilegal compartir ficheros a través del P2P de forma no autorizada.
- La anulación de la Circular de la Fiscalía General del Estado de Mayo de 2006, que parece legitimar dicha actividad ilícita.
El informe concluye con la intención de la administración Obama de trabajar estrechamente con España para tratar los asuntos referidos durante este año.
Como comentaba en mi Post ( http://www.iurismatica.com/Blog )) no es delito en España ni en EE.UU.
Eso iba a decir yo. Que al menos en España, la «percepción errónea» la tienen políticos y lobbystas.
Tamién compartimos lista con Canadá,Noruega y México,aunque supongo que queda mucho mejor nombrar a «Tajikistán, Turquía, Turkmenistán, Ucrania, Uzbequistán o Vietnam»
Dudo mucho que EEUU vaya a imponer sanciones comerciales por ésto,la verdad.
Un saludo
David y Álvaro:
Todavía no hay una doctrina jurisprudencial pacífica, reiterada y a nivel de Audiencia Provincial para poder establecer de forma categórica si es delito o no. Incluso en el caso de exigirse un ánimo de lucro comercial, debe reconocerse que el trueque fue la primera forma de comercio. Además, sea o no delito, lo que está claro es que es ilegal, porque va en contra de la ley.
Álvaro:
Tienes razón. La selección que he hecho de los países ha sido intencionada y sarcástica, por lo que digo a continuación.
Respecto a las sanciones comerciales, yo no he dicho que EEUU las vaya imponer. Si yo soy una empresa norteamericana con un programa de ordenador sumamente innovador y veo que España está en la Watch List, puedo plantearme si lo comercializo o no en un país donde no se respeta la propiedad intelectual. Las mismas cautelas puedo aplicar a otros supuestos como la transferencia de tecnología a una empresa española, el nombramiento de distribuidores, contratos de escrow, etc.
Si alguna vez has pedido a un proveedor norteamericano que formalice un contrato de escrow de código fuente en España, habrás podido ver una enorme carcajada como única respuesta.
Los españoles somos tan listos que podemos presumir de estar en las primeras posiciones en el ranking mundial de descargas y después sorprendernos de que, cuando pedimos que nuestro desprecio a la propiedad intelectual no se tenga en cuenta en cuestiones de negocio, se nos rían a la cara.
La tontería del P2P nos está pasando factura y ni nos damos cuenta. Por eso he seleccionado esos países en mi post.
Xavier
Hola Xavier,
No me refería a tí cuando hablaba de las sanciones comerciales, estaba pensando en el grupo Prisa.
Sigo discrepando en la ilegalidad de las descargas. Antaño si no recuerdo mal se aceptaba que estaban encuadradas en copia privada (al fin y al cabo, cuando descargamos una película, alguien tiene que haberla subido, y el único modo de obtenerla es comprando). Si no recuerdo mal (aunque ahora hablo de memoria), a partir de una sentencia se equiparó las descargas a comunicación pública, quedando fuera de la copia privada a partir de ese momento.
Sin embargo, pese a no estar cubiertos por la copia privada (concepto que los políticos que aprobaron la ley 23/2006 no se esforzaron demasiado en explicar a la ciudadanía, por cierto) a día de hoy sigue sin ser ilegal si no hay ánimo de lucro. Tu que tienes muchos más conocimientos de derecho que yo, ¿por que afirmas que «lo que está claro es que es ilegal, porque va en contra de la ley»?
Tampoco termino de entender por que una empresa no va a comercializar un programa innovador. Evidentemente aparecer en éste tipo de listas no es bueno, pero las redes p2p son globales; si quiero descargarme un programa ilegalmente (porque si hablamos de SW, sí estoy de acuerdo contigo en que es ilegal) lo voy a poder hacer aunque la empresa no lo comercialice en España. No comercializándolo en España lo único que haces es reducir tu nicho de mercado, ¿no te parece?
¿Cuales crees que son las consecuencias prácticas de aparecer en la famosa lista?
La verdad es que desconocía lo que es un contrato de escrow, acabo de leer en otro post tuyo una explicación.
Ell tema de las descargas lo considero más una consecuencia que una causa, pero de eso daría para muchas páginas. Si te apetece debatir sobre la propiedad intelectual y quieres abrir un post sobre el asunto, estaré encantado de participar.
Un cordial saludo,
Álvaro
Álvaro:
Según el diccionario de la RAE, un acto es ilegal cuando va contra la ley. Según la ley infringida, la responsabilidad del infractor puede ser analizada en la jurisdicción civil, penal, administrativa, militar…
Actualmente se está produciendo un debate sobre el tipo de responsabilidad que debe asociarse al intercambio de obras en P2P sin la autorización del titular de los derechos.
Los titulares defienden la responsabilidad penal, ya que es más disuasoria y dispone de diligencias de investigación más rápidas y eficaces, dadas las características de un entorno P2P: anonimato, evidencias electrónicas efímeras, pruebas en manos de los ISP, etc. Además, la investigación debe ser cuidadosa con el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la protección de los datos personales.
El ánimo de lucro sólo se exige para determinar la responsabilidad penal, es decir, para que exista un delito.
Sin embargo, la copia no autorizada sin ánimo de lucro es ilegal porque infringe la Ley de Propiedad Intelectual.
Respecto a las consecuencias prácticas de estar en la lista, entiendo que se reducen a la valoración que cada empresa norteamericana haga en cada caso. En la ponderación entre riesgo y beneficio, cada empresa decidirá si asume el riesgo de transferir tecnología o know-how a un país que no protege la propiedad intelectual o no. El resultado de esta valoración puede ser, por ejemplo, que una empresa norteamericana prefiera instalar un centro de I+D en Francia y no en España.
Todo ello sin tener en cuenta el nivel de conocimientos informáticos del usuario de P2P. Ha habido usuarios que, por impericia, han puesto todo su disco duro a disposición de toda la comunidad P2P, incluyendo currículumns, fotos, listas de clientes, documentos confidenciales de la empresa…
Esto puede pasar en cualquier país, pero en España se junta todo: un alto nivel de implantación del P2P, un desprecio generalizado a la propiedad intelectual entre los usuarios del P2P y un desconocimiento en el uso de estos programas por parte de algunos usuarios que incluso se atreven a instalarlo en las empresas en las que trabajan.
Un abrazo y gracias por participar,
Xavier
Xavier:
No es un tema de jurisprudencia, como bien sabes. El Codigo Penal es muy claro en su requisito de animo de lucro, y la interpretacion penal es totalmente estricta y todo comportamiento fuera de la definicion del tipo debe quedar penalmente impune. Insisto, es la ley, no es una cuestion de interpretacion jurisprudencial, porque la ley es muy clara ( por una vez..)
Otra cosa seria su ilegalidad no-penal. Entre lo que comenta alvaro y la menor proteccion cuando ya ha existido difusion ( y la aplicacion del regimen de copia privada) la cuestion no es tan sencilla.
En lo que respecta al software y los clientes de EE.UU. , todos hemos sufrido cuestiones asi…tambien a la inversa . Sobre todo en temas de renuncia a los derecho morales…Mas alla de los choques culturales, yo nunca he visto ni tenido problemas.
David:
El código penal exige el ánimo de lucro, pero no define lo que es. La jurisprudencia se ha encargado de interpretarlo y no lo ha hecho de forma pacífica.
El Tribunal Supremo lo describe de manera diferente en sus sentencias. En ocasiones habla de la intención de conseguir el simple goce o disfrute de la obra. En otras, del ahorro económico que supone el no pagar el precio establecido. En otras exige un interés comercial. También establece la posibilidad de que el lucro sea para un tercero, como el que cobra por la publicidad.
Detrás del P2P hay un modelo de negocio y al aceptar la licencia, el usuario acepta participar en él, tolerando la publicidad. Mira la licencia de eMule, por ejemplo.
También hay sentencias que reconocen que hay ánimo de lucro comercial en el trueque o intercambio. Dar algo a cambio de algo.
Otra cosa es la despenalización de una actividad generalizada y con gran aceptación social. Eso es lo que puede expulsar las descargas del ámbito penal. Pero sobre el ánimo de lucro no existe unidad de criterio en la jurisprudencia.
Respecto a la copia privada, ya sabes que no puede aplicarse a la copia que no es obtenida de forma legítima. Por ejemplo, yo puedo pasar a MP3 un CD original adquirido en una tienda, pero no puedo hacer lo mismo con un CD que me ha prestado un amigo. Y si pongo el MP3 a disposición de terceros a través del P2P la copia deja de ser privada.
Respecto a los proveedores norteamericanos, la inexistencia de problemas no significa que todo vaya bien. Un cliente insatisfecho puede quejarse, dejar de contratarte o criticarte ante otras empresas que nunca pisarán tu establecimiento. Con los proveedores ocurre lo mismo. Habrá algunos que nunca vendrán a España a ofrecer su tecnología. Y el hecho de que no nos demos cuenta de ello no significa que el problema no exista.
Xavier:
Me sabe mal verte anclado en una posición anti P2P tú que eres toda una referencia en derecho de nuevas tecnologías, y me sabe mal porque pienso que tu mejor que nadie comprende la red y lo imposible de acotarla o acordonarla, y sinceramente me decepciona que con esa experiencia y sentido fino de lo que es la red, puedas poner:
«El Tribunal Supremo lo describe de manera diferente en sus sentencias. En ocasiones habla de la intención de conseguir el simple goce o disfrute de la obra. En otras, del ahorro económico que supone el no pagar el precio establecido»
ánimo de lucro es ganar dinero, que es lo que la genete puede entender, el resto son interpretaciones legales que confunden por alejadas de la realidad, nadie que se descarga algo, nadie piensa que se está lucrando.
El negocio y lobby de la distribución de copias es algo que se ha acabado, como a otros en su momento se les ha acabado el suyo y defender a capa y espada que es delito o un simple ilícito civil el simple arrastre con el ratón de una carpeta a otra, creo que frena el progreso de la red y de sus nuevas formas de negocio.
Siento discrepar y reitero mi admiración por tu trabajo realizado hasta la fecha.
Josan García
Josan:
No estoy anclado en una posición anti P2P como herramienta. Incluso respecto a las posibles infracciones que puedan cometerse con su uso he cambiado de criterio en varias ocasiones.
En el caso del ánimo de lucro me limito a constatar las diferentes interpretaciones existentes.
Por ejemplo, aunque se asumiese que el ánimo de lucro únicamente es la intención de ganar dinero, el TS también ha dicho que esa intención no tiene que referirse a uno mismo. El ánimo de lucro puede consistir en que otra persona gane dinero.
Sin ir más lejos, en la licencia de uso de la mayoría de los programas P2P el usuario acepta que el propietario del software se lucre con la publicidad que aparece en el mismo.
En cualquier caso, igual que acepto que mis interpretaciones pueden ser erróneas, también cabe la posibilidad de que otros criterios admitan cierta flexibilidad.
Muchas gracias por tu comentario, Josan. Me ha encantado tu blog.
Xavier
Muy interesantes tus reflexiones. Yo tengo conocimientos técnicos del tema, trabajo en informática hace 15 años, y da gusto ver a alguien que habla con propiedad y conocimiento de los aspectos legales del mismo, y las consecuencias que se derivan en muchos ámbitos.
Circulan muchos bulos por la red, y hay mucho desconociminiento en cuanto a lo que supone copia privada, ánimo de lucro, etc, pero no hay que ser muy erudito para darse cuenta que la situación en España de todo lo que rodea al P2P y la piratería dista mucho de ser idóneo, sin ignorar las ventajas que aporta.
No se cual será la situación final a la que lleguemos, pero lo que si se es que la actual en la que parece que todo vale, lo mismo me bajo el officce, que Transformer 2, la juventud actual se pasa todo el día metida en su habitación (lo conozco por muchos casos cercanos) sin salir, jugando, chateando, descargando, creyendo que todo está ahí por generación espontánea como un maná virtual en el que nada cuesta nada, ni dinero ni esfuerzo obtenerlo, no es una situación ideal.
Está claro que el que los EE UU nos incluyan en esa lista que mencionas, debe ser necesariamente negativo para los intercambios comerciales en temas de software e I+D. No verlo es ser muy miope. Es otra consecuencia de la situación general.
Soy lector habitual de Enrique Dans, con el que comparto su interés por las nuevas tecnologías y admiro su capacidad como divulgador, pero no su tería global acerca de como debe ser el uso de la red y el derecho de la propiedad. Al leer tu comentario en eDans, y después ver en tu blog tu background y gran conocimiento de muchos temas que el trata, echo de menos verte más por allí, pues se está convirtiendo en el gurú de una generación, al que muchos siguen con devoción, y muchas de las premisas que les transmite son manifiestamente falsas.
Se le cita como experto en periódicos y TV, incluso ha tenido contactos con partidos políticos. Es decir, conforma la conciencia de muchos. A mi no me hace mucho casos en cuanto a conocimientos técnicos, pero quizás te lo hiciera a ti como experto en temas legales. Sin ir más lejos ha escrito varios artículos con mucho éxito por parte de sus seguidores sobre aspectos legales en los que afirma conceptos erróneos o cuanto menos discutibles acerca de la propiedad intelectual, el ánimo de lucro, aparecer en la Watch list, etc.
Saludos y reitero mi reconocimiento hacia tu labor.
Lo de encajar el «uso y disfrute de la obra» dentro del concepto de ánimo de lucro es de un torticero insoportable, me cuesta creer que una persona con una formación jurídica consistente sea capaz de defender eso.
Respecto a los motivos que alegan para mantener a España en la lista, me resultan curiosos los de que los fiscales han fracasado en la persecución de las infracciones de la propiedad intelectual y los jueces no han conseguido dictar sentencias suficientemente disuasorias para los infractores. ¿Es que los fiscales y jueces son tontos o será que la legislación española no permite condenar a una niña de 12 años a pagar n-mil dólares por descargar sus canciones favoritas como pasa en los USA? Yo me decanto por la segunda opción.
Lo de que la administración Obama pueda sugerir a los legisladores españoles como deben hacer su trabajo me parece tan adecuado como le parecería a la administración Obama que España le dijera como debe tratar a los presos de Guantánamo o como debe tratar los datos biométrico de los turistas que entran en USA.