Siempre me había preguntado cómo saben los padres de varios polluelos repartir por igual la comida que llevan al nido. Un día tuve que alimentar a un gorrión y vi cómo, a medida que comía, el buche se iba hinchando, apartaba las plumas, y dejaba ver claramente lo lleno que estaba. El buche actúa como indicador y permite ver a los padres el nivel de comida que han suministrado a cada uno de sus polluelos.
Al igual que en la naturaleza, las empresas utilizan multitud de indicadores, desde el estratégico balanced scorecard hasta el medidor de humedad de un almacén. Estos indicadores pueden ser aplicados a cualquier actividad pero los abogados no estamos demasiado habituados a aplicarlos. Ni a nuestros servicios y al resultado de nuestros servicios.
Los contratos tecnológicos incluyen un buen número de prestaciones que pueden ser medidas de forma periódica y constante o en un momento determinado. Una de las funciones del abogado puede ser diseñar el contrato de forma que esté orientado a la creación y el seguimiento de esos indicadores.
También se puede medir el nivel de equilibrio de cada cláusula. En las obligaciones bilaterales el objetivo será que ambas partes ganen, pero el abogado también puede recibir el cargo de que la balanza se decante a favor de su cliente en una prestación determinada.
Una estrategia basada en indicadores permite:
– Medir el peso de cada cláusula, en función de su importancia en el contrato.
– Marcar un objetivo específico para cada cláusula.
– Establecer el umbral de la negociación para cada punto.
– Valorar en qué áreas podemos ceder y en cuáles no.
– Medir el nivel de éxito en la negociación.
– Valorar el balance final del contrato en su conjunto.
– Monitorizar el nivel de cumplimiento del contrato durante su vigencia.
La redacción, la negociación y el seguimiento de un contrato acostumbran a ser mucho más espontáneos e incluso viscerales, pero en la mayoría de los casos una metodología basada en indicadores puede permitir valorar mejor la posición que ocupa cada parte.
En los contratos tecnológicos, esa medición puede llegar a ser clave.
Lo que cuentas me suena muy interesante, pero no termino de visualizarlo. ¿Cómo haces para medir el “peso” de una cláusula en un contrato? ¿Le asignas una puntuación numérica?
Por ejemplo, el otro día estuve comentando un borrador de un contrato de arrendamiento de un local comercial con una cliente, para proponérselo al propietario. Llegamos al derecho de adquisición preferente. Le expliqué que la LAU le reconoce tal derecho, y le expliqué en qué consiste. También le dije que seguramente el propietario le propondría renunciar a tal derecho. Ella ahora no tiene intención de comprar el local, y a corto/medio plazo tampoco, pero a largo plazo, quién sabe. ¿Cómo valoro la importancia de esta cláusula para mi cliente? Si le doy cinco puntos, ¿es lo mismo ceder en esta cláusula que ceder en cinco cláusulas de escasa importancia? Se me hace difícil hacer una comparación objetiva entre esta cesión y aceptar, por ejemplo, que mi cliente asuma el pago de las tasas municipales de recogida de basuras.
Y luego hablas de la monitorización. Me parece muy importante, pero igualmente se me antoja muy difícil. Casi-casi magia arcana.
¿Podrías poner un ejemplo práctico, para poder asimilarlo mejor?
Muchas gracias.
He dedicado parte de mi vida profesional a la negociación. He intervenido en largas negociaciones que al final, tras el pacto logrado, se plasmaban en el contrato que redactaba. Tras esa redacción vueta otra vez a renegociar nueva redacción del clausulado (muchas veces por cuestiones puramente semánticas), y tras innumerables renegociaciones de lo negociado, a veces todo se iba al garete y vuelta a empezar.
Y al final, muchas veces se llegaba al acuerdo definitivo, contra todo pronóstico, por una simple reacción visceral. Otras por agotamiento físico (una de las estrategias mas usadas es la del degaste por agotamiento).
En definitiva, desde el punto de vista teórico, tu estrategia parecería adecuada. El problema es que la realidad de cada caso es muy distinta y esto resultaría muy poco aplicable. Al menos desde mi modesta opinión.
Defero:
Yo utilizo un desarrollo propio de mi despacho, pero puedes hacerlo con una hoja de cálculo en la que asignas una puntuación de 5 a 10 para las cláusulas clave y de 1 a 5 para las menos importantes. Para respetar el peso de cada cláusula en el valor global del contrato, aplicas la fórmula de la media ponderada. Durante la negociación, la posición favorable en una cláusula suma y la desfavorable resta. Durante la monitorización, el cumplimiento suma y el incumplimiento resta.
Esta necesidad surgió en los contratos de outsourcing. Es el ejemplo más claro que puedo encontrar, al tratarse de un contrato complejo en el que es necesaria una coordinación de los objetivos contractuales de cada parte y de la correspondencia entre los objetivos mínimos a conseguir y la realidad, de manera que, si no se alcanza la cifra prevista, la parte perjudicada debe retirarse de la negociación o pedir un replanteamiento del contrato.
Guillermo:
Yo creo que las estrategias que comentas son compatibles con la que propongo. Se trata de tener un guión y unos objetivos claros cuyo nivel de consecución vas calculando durante el proceso de negociación.
Lo importante es no perder el norte en una negociación basada en la capacidad de resistencia de las partes. Igual que es imprudente firmar un contrato de desarrollo de software sin definir un diseño funcional previo a la programación, también resulta arriesgado iniciar una negociación sin un árbol de decisiones y una jerarquización cuantitativa o cualitativa de los objetivos.
Una vez iniciada la negociación, mantener o no la metodología se convierte en una cuestión de disciplina personal.
Lo que comentas es en mi opinión muy importante.
Yo lo plantearía dentro de un marco quizás más genérico que es la gestión del riesgo. El proveedor tiene que ser capaz de evaluar el riesgo y proponer los controles necesarios para detectar los posibles problemas y las acciones correctivas que permitan minimizar el impacto.
Y lo que es más importante, EL CLIENTE también tiene que poner encima de la mesa sus reservas y exigir que el proveedor haga lo propio. A veces es cuestión de sentido común.
Una de las fuentes de conflicto en los desarrollos/implantaciones informáticas es la indefinición del ámbito. Así, desde mi punto de vista, un ámbito poco definido es un riesgo para el proyecto. Es necesario ser consciente, se puede aceptar, pero se tendrá que asumir. Cuanto antes sean capaces las partes de poner de acuerdo las expectativas del cliente con una visión de servicio o producto que las cubra, mejor para todos.
Muy a menudo lo que hace saltar los proyectos acaba siendo la falta de alertas o la inacción ante las mismas. Hasta que llega un punto en el que el conflicto es ya prácticamente inevitable.
Me permito la licencia de hacer una crítica constructiva.
He vivido la situación en la que mi propio cliente, me exigía indicadores de cumplimiento. (Mente muy científica). Las exigencias del guión eran:
A) Seleccionar cliente y contratar desde una perspectiva jurídica determinada, que coincidiera con los objetivos estratégicos de crecimiento de negocio.
B) Ejecución del objeto
C) Cobro
A priori, se ejecuta o no se ejecuta, se cobra o no se cobra, pero…
Dadas precisamente las condiciones de monitorización y los cambios no contemplados a priori, uno se ve obligado a flexibilizar posiciones, en arras precisamente de lograr el hito/indicador propuesto. Conclusión: Ser demasiado rigurosa/cerrada con los propios hitos de cumplimiento, teniendo en cuenta las dificultades de ejecución y/o pago existentes, resultaba casi impracticable el cumplimiento de un hito concreto en una fecha concreta.
Estoy de acuerdo en utililizar una metología, que requiera disciplina para no perderse en la negociacón, pero también estoy de acuerdo en ponderarla de manera flexible.
Gracias