SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 157/2005 interpuesto por D. Juan Francisco representado por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento sancionador PS/00137/2004, por la que se impone a dicha entidad, una sanción de multa de 30.001 Euros, habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se ordene el archivo del procedimiento y la devolución al interesado del importe de la sanción, junto con los intereses legales que se devenguen, declarando no haber lugar a sanción alguna.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2007.

La cuantía del recurso se ha fijado en 30.001 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA LOURDES SANZ CALVO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento sancionador PS/00137/2004, por la que se impone a D. Juan Francisco una sanción de multa de 30.001 euros, por una infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Correo Electrónico (LSSI), infracción tipificada como grave en el artículo 38.3 b) de la citada Ley .

Para apreciar dicha infracción, la resolución impugnada se basa en el siguiente soporte fáctico:

PRIMERO: Según la información facilitada por Terra Networks España, S.A., D. Juan Francisco , con domicilio en Madrid, Código Postal 28005 , y teléfonos XXXXXXXXX y XXXXXXXXX , a fecha 23 de noviembre de 2003, figura en sus bases de datos como usuario de la dirección de correo electrónico XXXXXXXXX habiendo causado alta en el sistema el día 29 de septiembre de 2002.

SEGUNDO: D. Juan Francisco , con domicilio en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX , 28005 Madrid, figura como titular de la línea de telefonía móvil XXXXXXXXXXXX contratada con Telefónica Móviles de España, S.A..

TERCERO: En fecha 23 de noviembre de 2003D. Augusto recibió en la dirección de correo electrónico XXXXXXXXXXXXX un correo electrónico enviado desde la dirección de correo XXXXXXXXXXXXXXX , en el que se ofertan soluciones integrales de "voz sobre IP" (telefonía a través de Internet) bajo el nombre de empresa "XXXXXXXX". Dicho correo comercial aparece suscrito por "XXXXXXXXXX" y finaliza indicando el número telefónico de contacto XXXXXXXXXXXXX .

CUARTO: D. Augusto manifiesta en su escrito de denuncia que no mantiene relación comercial con la empresa XXXXXXXX y que no ha prestado autorización previa para el envío de correos comerciales.

QUINTO: Según los datos de conexión del usuario correo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX al servidor de correo SMTP que figuran registrados el día 23 de noviembre facilitados por Terra Networks España, S.A., el mensaje al que se hace referencia en el hecho 3 fue remitido desde aquella dirección de correo electrónico a las siguientes:

Relación de 13 direcciones

SEXTO: En el Registro Mercantil Central no existe registrada ninguna sociedad denominada XXXXXXXX.

Se fundamenta dicha resolución en que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI , al haberse cometido una infracción tipificada como grave en el artículo 38.3 b) de la misma, al haberse remitido por D. Juan Francisco trece comunicaciones publicitarias a otras tantas direcciones de correo electrónico sin haber acreditado que dispone de autorización expresa y previa de los destinatarios , no existiendo relación contractual previa que justifique dicho envío, tratándose de un envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico.

Argumenta dicha resolución que al declarar la previsión legal establecida en el artículo 19 de la LSSI aplicable la LOPD en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales, esta previsión legal permite afirmar que serán exigibles en el tratamiento de datos personales para la realización de comunicaciones personales por medios electrónicos el conjunto de principios, garantías y derechos contemplados en la LOPD. De acuerdo con ello el consentimiento debe ser, según el artículo 3 de la citada Ley , además de previo, específico e inequívoco, informado y resulta obvio que la mera entrega de una tarjeta de visita por parte de una persona no prueba que exista la autorización expresa que contempla la normativa.

SEGUNDO.- La actora en apoyo de su pretensión impugnatoria efectúa los siguientes alegatos:

– El destinatario del correo remitido a la dirección de correo XXXXXXXXXXXX , no era el denunciante sino D. Carlos como se constata de la tarjeta aportada al expediente, dirección de la que el recurrente había recibido un correo el día 20 de noviembre 2003 y del que no existe queja alguna al respecto, y la falta de consideración de afectado del denunciante desvirtúa en su totalidad el contenido de la denuncia.

En cuanto a la falta de existencia de la empresa XXXXXXXXXXXXXX, se dice que cualquier comunicación efectuada en nombre de XXXXXXXXXXXX durante el mes de noviembre de 2003, se circunscribe al ámbito de actuación de la entidad XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, S.L. sociedad de la que se ha aportado escritura de constitución y certificación expedida por su administrador, en la que se hace constar que con la marca XXXXXXXXXXXXXXXX se intentó durante el ejercicio 2003 la comercialización de servicios de comunicación y telefonía IP (Internet Protocol), manteniendo una colaboración comercial con D. Juan Francisco y autorizando a éste para la comercialización de dichos servicios mediante el acrónimo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

– El procedimiento sancionador ha caducado.

– En cuanto a la comisión de la infracción imputada, no se han practicado pruebas de cargo, ya que ninguno de los receptores de los correos remitidos desde la dirección del demandante han manifestado nada en contra de su recepción y mucho menos si el Sr Juan Francisco se encontraba o no autorizado para enviárselo. Cada una de las direcciones a las que se dirigió el mensaje en cuestión provenían, como se ha alegado en vía administrativa, de contactos personales realizados en la Feria del Simo de noviembre de 2003 como resultado de la promoción de comunicaciones y telefonía sobre IP efectuada por la empresa en que trabajaba, XXXXXXXXXXXXXXXXX, S.L. Se aduce que considerar el intercambio de tarjetas comerciales durante una feria del sector, en las que se obtienen las direcciones de correo electrónico no es una autorización expresa de comunicación por parte del que la intercambia, resulta alejado de la realidad de la vida comercial.

Pese a la e
xtensión de la investigación realizada la AEPD, no se ha dirigido a ninguno de los destinatarios de los correos para confirmar la legitimidad o no del mensaje remitido.

No se infringe el artículo 21 de la LSSI , ni la actuación del demandante puede incardinarse en ninguno de los supuestos del artículo 38 de la citada Ley , pues no se ha podido acreditar que el mensaje remitido el 23 de noviembre 2003 no estuviese previamente autorizado y consentido por los destinatarios receptores del mismo, ni ha existido envío masivo.

TERCERO.- Siguiendo un orden lógico, comenzaremos por analizar la invocada caducidad del procedimiento sancionador.

Se alega en apoyo de dicho motivo que la denuncia se presenta el día 16 de diciembre 2003 sin que se comunique nada al demandante hasta el 7 de octubre 2004, en el que recibe la incoación del procedimiento sancionador, han transcurrido más de seis meses desde que la Administración tiene conocimiento de los hechos susceptibles de infracción hasta la adopción del acuerdo de incoación y su posterior notificación.

El artículo 42.2 de la Ley 30/1992 , en la reforma operada por la Ley 4/1999 , establece que el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora de cada procedimiento, plazo que no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor …

En el caso de autos, a falta de fijación de un plazo distinto en la normativa específica sobre la materia, rige ese plazo de seis meses establecido con carácter general por el artículo 42.2 citado.

Plazo que se computa, no como se señala en la denuncia sin apoyo de normativa alguna, sino conforme a lo dispuesto en el artículo 42.3.a) de la citada Ley 30/1992 , al encontrarnos en un procedimiento iniciado de oficio, desde la "fecha del acuerdo de iniciación".

Acuerdo de iniciación al que se refiere el artículo 13 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, deslindándole y distinguiéndole de las actuaciones previas a que se refiere el artículo 12 , distinción que no se efectúa por el interesado.

En el caso de autos, el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador es de fecha 30 de septiembre de 2004 -folios 150 y siguientes del expediente- la resolución sancionadora es de 22 de marzo de 2005 -folios 217 y siguientes- y la fecha de la notificación de dicha resolución, efectuada por correo certificado con acuse de recibo -folio 231- es de 29 de marzo de 2005.

Entre ambas fechas no ha transcurrido el plazo de caducidad de seis meses, por lo que no puede apreciarse la caducidad del expediente sancionador.

CUARTO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, vamos a detenernos en primer lugar y siguiendo el hilo de la demanda, en la denuncia interpuesta por D. Augusto -folios 1 y siguientes del expediente-.

Es cierto que D. Augusto , denuncia "haber recibido con fecha 23 de noviembre 2003 correo comercial no solicitado del denunciado", que "no existe relación comercial ninguna entre el denunciante y el denunciado y que el denunciado no ha solicitado en ningún momento permiso para el envío de correos comerciales ni éste se lo ha concedido..". Del tenor literal de la citada denuncia parece desprenderse, efectivamente, que el denunciante es el afectado, el titular de la dirección de correo XXXXXXXXXXXXX y el receptor del correo comercial litigioso.

Eso es también lo que se reseña en el apartado tercero de los hechos probados de la resolución recurrida, que se han transcrito en el Fundamento de Derecho primero de la presente.

Sin embargo, del documento número 3 aportado con la denuncia se desprende que el denunciante, con dirección de correo XXXXXXXXXXXX hace referencia al correo litigioso, como un correo comercial no solicitado "recibido por uno de nuestros usuarios que afirma no haber consentido expresamente dicho envío" adjuntando las cabeceras del mensaje denunciado.

Lo anterior evidencia, efectivamente, que el denunciante no es el titular de la dirección de correo XXXXXXXXXXXXXX, ni el receptor del correo comercial en cuestión, sino que dicha dirección corresponde a uno de los usuarios de la empresa de la que es administrador el denunciante: XXXXXXXXXXXXXX, S.L.

Es decir, el titular de la dirección de correo XXXXXXXXXXXXXX no denuncia ante la AEPD la recepción del correo en cuestión, sino que lo pone en conocimiento de la empresa del denunciante, de la que es cliente, por tratarse- al parecer- de un correo comercial no solicitado, siendo el administrador de dicha empresa el que efectúa la denuncia.

El hecho de que la denuncia no se efectúe por el directamente afectado resulta indiferente a los efectos de iniciación e instrucción del expediente sancionador, que de acuerdo con el artículo 18 del R.D. 1332/1994 , en vigor por la Disposición Transitoria tercera de la L.O. 15/1999 , se iniciará siempre de oficio por acuerdo del Director de la Agencia de Protección de Datos. A su vez, el artículo 11.d) del citado R.D . define la denuncia como "El acto por el cual cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa". Es decir, el denunciante no tiene que ser el directamente afectado por el hecho denunciado.

Cosa distinta es la valoración a efectos probatorios y a la vista de las circunstancias concurrentes, de la citada denuncia, con lo que enlazamos directamente con la acreditación de la infracción apreciada.

QUINTO.- La Ley 34/2002, de Servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, dispone en su artículo 21.1 , tras la modificación establecida por la Disposición Final Primera de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , que "queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico.. que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas".

Para saber que se entiende, a efectos de esta Ley, por comunicación comercial hay que acudir al Anexo de la misma que lleva por título "Definiciones", y en concreto al apartado f) en el que se define la comunicación comercial como "toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional".

Partiendo de dicho concepto, resulta claro y evidente que la comunicación remitida por el hoy denunciante -folios 2 y siguientes del expediente- a la XXXXXXXXX , remisión que nunca se ha negado por el denunciado, se encuadra en la definición de comunicación comercial, ya que tras la presentación de la entidad XXXXXXXX, y de un nuevo producto, consistente en un servicio de telefonía asistida por internet, explicando sus prestaciones y ventajas etc, termina diciendo "PRUEBENOS, ESTAMOS SEGUROS QUE SERÁ NUESTRO CLIENTE". La promoción comercial de los productos de la empresa en cuestión no ofrece por ello, duda.

Una vez sentado lo anterior, la segunda cuestión que se plantea es si el Sr. Juan Francisco actuó con el consentimiento de los afectados para la remisión de la citada comunicación comercial.

El recurrente ha mantenido desde un principio que el citado correo se remitió a personas interesadas en su producto en la feria SIMO, a solicitud de ellos mismos y así se lo hizo saber al denunciante en respuesta a la comunicación efectuada -folio 7 del expediente-.

Con el escrito de alegaciones a la resolución de incoación de procedimiento sancionador, el Sr Juan Francisco aportó tarjeta de vis
ita de D. Carlos , propietario del XXXXXXXXXXXX -folio 171 del expediente- en la que figura su dirección de correo electrónico XXXXXXXXXXX, que según alega, le fue entregada por el Sr. Carlos en la feria del SIMO celebrada del 4 al 9 de noviembre de 2003, donde recibió peticiones de información de los servicios de XXXXXXXXX.

También aporta con dicho escrito, email de fecha 20 de noviembre 2003 remitido por el Sr. Carlos desde la citada dirección de correo-folio 173- en el que se dice "siguiendo con nuestra conversación en la feria te confirmo que estaré en Madrid la próxima semana, te llamaré para indicarte donde estaré".

En vía jurisdiccional se ha recibido declaración testifical al denunciante D. Augusto quien manifestó ser administrador de sistemas de XXXXXXXXXXXXXX, S.L., sistema que utiliza filtros para evitar entrada de correo no deseable. Al contestar en concreto a la pregunta 10ª manifestó que "el filtro rechaza los mensajes sin que lleguen a su destinatario. Que estos mensajes automáticos de denuncia se envían cuando un destinatario recibe un correo comercial no solicitado y presenta una queja por este motivo".

A la vista de la documentación aportada por el Sr. Juan Francisco y teniendo en cuenta que nos encontramos en el ámbito administrativo sancionador donde rigen principios tan relevantes como el de presunción de inocencia, y que el denunciante no ha sido el propio afectado, sino un tercero, se estimó de interés para el esclarecimiento de los hechos contar con el testimonio del propio afectado, el titular de la dirección de correo XXXXXXXXXXXXXXX.

A tal fin se admitió en vía jurisdiccional la testifical del Sr. Carlos propuesta por la parte demandante. Testifical que no ha podido ser llevada a cabo al resultar dicho señor desconocido en la dirección facilitada, debiendo a tal fin tenerse en cuenta que la citación de dicho señor se ha llevado a cabo en el año 2007, que no se intentó en vía administrativa y que en ese interregno ha podido cambiar de dirección.

La Sala valorando la documentación aportada por el denunciado, el email recibido desde la dirección de correo en cuestión -cuya autenticidad no ha sido cuestionada- que evidencia las relaciones existentes entre ambos y da verosimilitud a la versión del denunciado, que también ha aportado una tarjeta de visita del Sr Carlos (XXXXXXXXXXXXX) en la que figura la citada dirección de correo. Tarjeta de visita que se dice fue entregada en la feria del SIMO, feria a la que también se alude en el email recibido, y teniendo en cuenta que no se ha contado con la versión directa del afectado, al ser el denunciante persona distinta, considera que no puede entenderse acreditada esa ausencia del consentimiento para la remisión de la citada comunicación comercial requerido para la comisión de la infracción apreciada.

Es de reseñar, frente a lo señalado en la resolución recurrida, que la entrega por una persona de una tarjeta de visita en la que consta su dirección de correo electrónico, en un contexto como es la feria del SIMO, a la que para promocionar su producto acudió el denunciado, con el que contactó la persona en cuestión por estar interesada en el mismo, impide que se pueda tener por acreditado a efectos sancionadores la falta del consentimiento. Además, con posterioridad se ha constatado la remisión de un email aludiendo a la conversación mantenida en dicha feria, lo que abona la conclusión de que, en el caso concreto atendiendo a las circunstancias existentes, existe un consentimiento previo o autorización expresa, que no es necesario que figure por escrito, para la remisión de una comunicación comercial relacionada con el producto promocionado en la citada feria.

En cualquier caso, hubiera sido de interés haber contado con la versión de los hechos ofrecida por el afectado, versión que no puede ser suplida por el denunciante por no tener conocimiento ni de la entrega de la tarjeta de visita ni de la remisión del email en cuestión, no pudiendo perjudicar al denunciado la ausencia de dicha versión ya que es la Administración demandada la encargada de probar la infracción apreciada.

Finalmente señalar, en relación con lo alegado por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en relación con el apartado f) del Anexo de la LSSI, que el hecho de que se diga en el párrafo segundo de dicho apartado f), que a efectos de dicha Ley, no tendrá la consideración de comunicación comercial la dirección de correo electrónico, no tiene más alcance que el tratar de acotar desde un punto de vista negativo que es una comunicación comercial, sin que se puedan extraerse otras consecuencias como las pretendidas por la citada Abogacía del Estado en relación con el consentimiento, que no se desprenden del citado párrafo. En contra de lo argumentado por la resolución recurrida, la entrega de una tarjeta que contiene la dirección de e- mail, precisamente en una feria de ámbito comercial en que el demandado promociona su producto, evidencia que, además del teléfono y la dirección postal, quien la entrega consiente en que se dirijan comunicaciones comerciales a dicha dirección de e-mail en relación con el mencionado producto.

A la vista de lo expuesto, no puede hablarse de vulneración de lo dispuesto del artículo 21.1 LSSI ya que si bien se remitió una comunicación comercial a la XXXXXXXXXXXXX , se contaba con autorización para ello. _

SEXTO.- Tampoco puede hablarse de un envío masivo de comunicaciones comerciales. Se remitieron 13 emails, entre los que se encuentra el enviado a la XXXXXXXXXXXXX , que ya hemos visto contaba con cobertura para ello y otros dos, respecto de los cuales se han aportado también sendas tarjetas de visita -folios 174 y 175- entregadas, al parecer, en iguales circunstancias que en el supuesto que acabamos de examinar, por lo que resultaría también de aplicación la misma argumentación ya expuesta. _

El artículo 38.c) de la Ley tipifica como infracción grave el "envío masivo de comunicaciones comerciales"… cuando no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 . _

En el Anexo de la Ley se define lo que se entiende por comunicación comercial, pero no se define que debe entenderse por envío masivo. _

Según el Diccionario de la Real Academia Española, se define el adjetivo masivo de la siguiente forma: "dícese de lo que se aplica en gran cantidad". En el caso de autos los diez emails remitidos a distintos destinatarios no pueden conceptuarse como "envío masivo", ya que dicho número no puede considerarse una gran cantidad de envíos a los efectos de integrar el tipo apreciado por la resolución impugnada. _

Además, resulta de interés señalar respecto de la carga de la prueba de la conducta típica, que la presunción de inocencia que ampara al denunciado exige que la Administración acredite la infracción apreciada. _

Cuando el denunciado manifiesta que cuenta con el consentimiento de los afectados para la remisión de los citados envíos comerciales y explica como lo ha obtenido (en la citada feria del Simo), es la Administración la que, ante la ausencia de denuncia de los afectados en cuestión, tiene la carga de traerlos al procedimiento para que den su versión de los hechos al objeto de poder acreditar de esa forma la falta de consentimiento que les atribuye. En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos. _

Sin embargo, en este caso, que cabe reiterar no se trata de un envío masivo, se desconoce la versión de los hechos de los "afectados" que no han denunciado los hechos, o lo que es igual, si consintieron o no la remisión del envío en cuestión. Po
r tanto, al no haberse oído a los citados "afectados" no denunciantes (o a alguno de ellos) y haber manifestado el denunciado que contaba con su autorización para remitirles las citadas comunicaciones, explicando de forma razonable en que contexto obtuvo las citadas autorizaciones, no puede entenderse acreditada ni la infracción grave apreciada ni tampoco la leve del artículo 38.4 d) de la citada Ley , lo que conlleva dejar sin efecto la sanción impuesta y la consiguiente estimación del recurso interpuesto. _

Se postula por la parte demandante la devolución del importe de la sanción, junto con los intereses legales que se devenguen. Al respecto hay que señalar, que no se tiene constancia del abono por el Sr Juan Francisco de la cantidad impuesta en concepto de sanción, pero en el caso de que efectivamente se hubiera abonado, procedería lógicamente su devolución junto con los intereses correspondientes hasta la fecha de la devolución, conforme reiterada doctrina de esta Sala avalada por el Tribunal Supremo STS de fecha 26 de octubre de 2005 (recurso 61/2004 en interés de ley). _

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas. _

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación _

FALLAMOS _

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Francisco representado por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento sancionador PS/00137/2004, por la que se impone a dicha entidad, una sanción de multa de 30.001 Euros, resolución que se anula dejando sin efecto la sanción impuesta; sin imposición de costas. _

Devuélvase, en su caso, al recurrente la cantidad abonada en concepto de sanción con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del Fundamento de Derecho quinto. _

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos. _

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a _

EL SECRETARIO _

Dª María Elena Cornejo Pérez