El BOE de ayer publicó el Real Decreto-Ley 10/2015 que, entre las medidas de estímulo a la economía, incluye la modificación del artículo 75.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, añadiendo un nuevo medio para acreditar la solvencia económica y financiera de las empresas que se presenten a un concurso público.

Este medio adicional consiste en que el órgano de contratación podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad.

Los medios para acreditar la solvencia económica y financiera en los concursos públicos serán, a partir de ahora, los siguientes:

1. Volumen anual de negocios
2. Seguro de responsabilidad civil
3. Patrimonio neto
4. Periodo medio de pago a proveedores

Las empresas afectadas por este nuevo requisito para contratar con el Sector Público son aquéllas que no pueden formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, es decir, las que, de acuerdo con el artículo 258 actual de la Ley de Sociedades de Capital, cumplan dos de las circunstancias siguientes:

1. Activo superior los 11,4 millones de euros.
2. Importe neto de su cifra anual de negocios superior los 22,8 millones.
3. Número medio de trabajadores superior a 250.

La normativa sobre morosidad establece el periodo medio de pago a proveedores en un límite de 60 días, aunque se entiende que la Orden Ministerial prevista podría establecer un plazo diferente para el supuesto específico de la valoración de este requisito en un concurso público.

Según la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad el periodo medio de pago a proveedores de las compañías del IBEX 35 es de 169 días, por lo que estas empresas serán las más afectadas por este cambio legislativo.

Uno de los principales motivos para iniciar un programa de compliance penal es el riesgo de que la empresa no pueda contratar con el Sector Público si es condenada por un delito cometido por sus trabajadores a causa de un déficit de control. Este riesgo puede llegar a materializarse de una forma mucho más fácil y probable si la empresa no es diligente en el pago a sus proveedores.

La independencia del auditor está ampliamente regulada en la legislación nacional e internacional y la nueva Ley de Auditoría de Cuentas ha reforzado las obligaciones del auditor en esta materia.

La cuestión que se plantea es si las acciones u omisiones de un auditor, o de una sociedad de auditoría, en el ejercicio de su función de revisión y verificación de las cuentas anuales y los estados financieros de una compañía, pueden llegar a tener trascendencia penal en los supuestos de máxima gravedad.

Hasta ahora, la actividad de los auditores incursos en un procedimiento penal se ha asociado a los delitos de falseamiento de cuentas anuales y de información financiera. La decisión del legislador y del juzgador de sancionar penalmente estas conductas estaría justificada en este caso por la frustración de la confianza del mercado en el informe del auditor sobre la fiabilidad de las cuentas revisadas y el perjuicio causado a los accionistas, proveedores, clientes y demás grupos de interés que confiaron en dicho informe.

Pero el falseamiento de las cuentas anuales y de la información financiera puede ser solamente la consecuencia o el síntoma de una enfermedad más grave: la pérdida de la independencia del auditor causada por el desequilibrio entre la facturación de los servicios de auditoría y los restantes servicios de consultoría y asesoramiento contratados por la compañía auditada.

En los supuestos de máxima gravedad, en los que la sociedad de auditoría ha perdido la capacidad de resistir la presión del cliente para emitir un informe favorable, que oculte la situación real de la empresa, el análisis de la actividad de la sociedad de auditoría debería extenderse a los ingresos obtenidos por servicios distintos a los de auditoría contable.

Es evidente que la pérdida de esos ingresos puede condicionar la opinión del auditor cuando su cuantía es muy superior a los ingresos percibidos por los servicios de auditoría. Esta situación podría llegar a crear una transacción de facto, en el que la partida sería el mantenimiento de unos importantes ingresos por servicios “non-audit” y la contrapartida sería una interpretación más laxa de los criterios contables aplicados por el cliente. La prestación de las dos categorías de servicios por sociedades distintas sería absolutamente irrelevante en el caso de confirmarse la falta de independencia y su influencia final en el informe del auditor.

Si se considerase que la contratación de servicios distintos a los de auditoría se ha convertido, en la práctica, en una contrapartida a la emisión de un informe favorable al cliente, la actividad de la sociedad auditora podría quedar subsumida en el tipo penal del delito de corrupción en los negocios, que tiene asignadas unas penas superiores a las del delito de falseamiento de cuentas, tanto para las personas físicas y como para las jurídicas.

Sería lógico en este caso, por una cuestión ética y estética, que en la oferta de servicios de la firma no figurasen los de “compliance” o cumplimiento normativo, y mucho menos los de formación en esta materia.