En las Jornadas de Compliance de Barcelona del pasado mes de junio, organizadas por Thomson Reuters Aranzadi y Cumplen, di una ponencia sobre la figura del Compliance Officer, sus derechos, sus deberes y su responsabilidad. Fue mi primera conferencia después de un accidente de tráfico que ocasionó la fractura múltiple de mi mandíbula y una buena temporada de dieta líquida y sin poder hablar, por lo que me alegro mucho de haber podido superar mis dificultades para vocalizar, a pesar de la letra ese, que todavía se resiste.
Al hablar de la responsabilidad del Compliance Officer expliqué las opciones que este cargo tiene ante el descubrimiento de un delito continuado tolerado por la alta dirección de la empresa y de las estrategias a seguir ante una mala práctica sectorial apoyada por los directivos de la empresa, tal como previamente había descrito en una infografía y en un vídeo publicados en mi blog.
Estas opciones se concretaban en la negociación de alternativas con los directivos afectados, la comunicación al Consejo de Administración o la comunicación a los accionistas, y finalizaban en la denuncia externa, con el consiguiente riesgo de despido o la dimisión del Compliance Officer, con la correspondiente pérdida de la indemnización.
Al final de la jornada estuve hablando con Emilio del Bas, abogado laboralista, que me comentó que existía otra alternativa a la dimisión que permitía salir de la empresa incumplidora sin perder la indemnización que correspondería en el caso de un despido improcedente.
Días después me envió la argumentación jurídica que Emilio del Bas consideraba aplicable a los supuestos de impedimento grave para el desarrollo de las funciones encomendadas al Compliance Officer interno por parte de la empresa. Esta argumentación, que desde aquí le agradezco, sustentaba una alternativa más ventajosa que la dimisión voluntaria, consistente en solicitar la extinción del contrato laboral por parte del Compliance Officer.
El fundamento jurídico de la tesis de Emilio del Bas se encuentra recogido en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores, que establece como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la empresa, distinto a los ya previstos en dicho artículo.
Este artículo debe ponerse en relación con los artículos 4.2.a y 5.a del Estatuto de los trabajadores.
El primero establece el derecho a la ocupación efectiva de los trabajadores y el segundo el deber laboral básico del trabajador de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.
De la conjunción de estos dos últimos preceptos a juicio de Emilio del Bas resultan inequívocos, tanto el derecho del trabajador a la ocupación efectiva, entendida ésta como desarrollo en toda su extensión de su profesión de Compliance Officer, como su deber de hacerlo conforme a las reglas de la buena fe y diligencia, es decir, sin limitaciones a su alcance.
En consecuencia, de darse por parte de la empresa el supuesto de impedir o limitar de modo grave las funciones propias e inherentes al Compliance Officer estaríamos en el supuesto de grave incumplimiento empresarial del art. 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores, que le habilitaría para instar la extinción de su contrato de trabajo por imposibilidad material de llevar a cabo el objeto del mismo, pero a diferencia de en el caso de la dimisión voluntaria, con las siguientes coberturas:
- Indemnización idéntica a la establecida para los supuestos de despido improcedente, y
- Acceso a las prestaciones económicas por desempleo.
La extinción del contrato laboral a instancias del trabajador supone una alternativa reconocida de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En el caso del Compliance Officer el incumplimiento grave de la empresa consistiría en impedir al Compliance Officer la realización de sus funciones de prevención y control, imposibilitando la aplicación del modelo de compliance de la empresa, la supervisión de su cumplimiento y la sanción de sus incumplimientos, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 31 bis del Código Penal para la exención de la responsabilidad penal de la empresa.
Adicionalmente, el impedimento y la limitación de las funciones del Compliance Officer tendrían el efecto perverso de consolidar el delito continuado denunciado como práctica habitual de la empresa.
Lo leí hace unos días, Xavier, y me parece muy interesante. Aporta una reflexión sobre un tema crucial que es la independencia que debe tener el Responsable de Cumplimiento, máxime cuando tiene responsabilidad personal en el desempeño de su función. El enfoque resulta muy novedoso pues, dado que es una figura relativamente nueva, no se había analizado la situación que planteas. Desde mi experiencia en la rama de Derecho Laboral, la solución resulta clara y acertada. No obstante, avoca ineludiblemente a la extinción del contrato con indemnización.
Te dejo otra: ¿no debería asemejarse la relación del responsable de cumplimiento a una relación especial de Alta Dirección? De esta forma, se podría incluir una cláusula de indemnización en el caso de extinción forzada del contrato. Ya sé que no tiene poderes generales de representación, pero sí una función genérica de intervención, incluso por encima de quienes sí lo ostentan.
Muchas gracias por la gentileza de compartir tus reflexiones.
Saludos y que te mejores de esos problemillas de salud que te acucian.
Fernando Pindado
ONCE
Muchas gracias por tus comentarios Fernando.
Tienes razón. La naturaleza específica de la función de Compliance no encaja bien en la relación laboral de carácter general. La aplicación del régimen especial de Alta Dirección permitiría regular de forma más adecuada aspectos concretos como la independencia y la indemnización en el caso de extinción forzada del contrato.
Muchas gracias y un abrazo.
Xavier Ribas
Hola Xavi,
La argumentación de Emilio de Blas me parece muy acertada, al menos desde el punto de vista teórico. En la mayor parte de los casos el desencadenante no sería el delito mismo sino la imposibilidad de establecer los mecanismos efectivos de prevención y control por obstrucción de la dirección. Estaríamos en la misma situación de ser este el caso?
Saludos
Exacto Antonio. El desencadenante sería la imposibilidad de establecer los mecanismos efectivos de prevención y control por obstrucción de la dirección. Se impediría al CO que pudiese realizar su función y por lo tanto concurrirían los requisitos para la extinción del contrato.
Muchas gracias y un saludo.
Práctico artículo del que tomar nota para los profesionales del Compliance. Ahora bien, veo dificilcultosa la capacidad probatoria «a sensu contrario» de que a una persona no la dejan hacer su trabajo, especialmente en una profesión aún tan desdibujada y difusa. Es por ello por lo que me atrevería a decir que el mayor blindaje del Compliance Officer en una organización son las buenas relaciones humanas que construya, mano izquierda e inteligencia emocional, especialmente con la Dirección en su toma de decisiones. En consecuencia, soy partidaria de evitar llegar al punto de tener que dimitir, de prevenir esa situación a través de dotes sociales y comunicativas que se le presuponen a esta nuestra figura del Compliance Officer. Por desgracia, hay que tener un perfil senior para saber manejar situaciones controvertidas de este tipo (cercanas a la dimisión) airosamente.
Hola Bea.
Tienes razón en todo lo que dices. Tal como explico en el artículo que acompaña a la infografía, la situación de ruptura es el último cartucho que le queda al CO después de haber agotado las restantes alternativas.
En este caso la prueba de que no le dejan hacer su trabajo podría ser, por ejemplo, la cadena de mensajes de advertencia de la existencia del delito continuado y la negativa del Consejo de paralizar y sancionar la actividad infractora.
Muchas gracias por tus comentarios y un abrazo.
Interesante artículo. Personalmente, imagino la alternativa planteada como la última bala disparada por un CO aislado, solitario y exhausto, tras una larga y desigual lucha contra el poder corrupto…
En realidad, cuanto más alejado quede el CO de esa figura romántica de David contra Goliat, mejor será su situación personal, y la de la propia empresa en términos de cumplimiento.
En mi opinión, de ahí la importancia de trabajar aspectos como la formación y la sensibilización, con el objetivo último de conseguir que precisamente sean los comportamientos anti-cumplimiento los que queden marginados y residuales en la empresa.
No obstante, en caso de extrema necesidad, la alternativa del artículo podría ser esa última bala que permitiera al CO una salida digna. Y algo de justicia.
Gracias y saludos
Carlos Lainez
las funciones propias del CO, exigen por coherencia, que ante un ilícito penal deba ponerlo en conocimieto al órgano de administración y ante la pasividad de éste el CO debería notificar fehacientemente al órgano de adminitración la situación y advertencia de las consecuencias así como la resolución del contrato de servicios en el caso del CO externalizado. Entiendo que en el contrato de arrendamiento de servicios tendría que establecerse como causa de resolución la pasividad del órgano de administración ante una comunicación de una conduca delictiva en el seno de las actividades de la empresa, con la oportuna cláusula penal fijando un importe económico. El CO, tiene que asumir que es implicito en su trabajo un especial deber de garante ante la deteccíon de conductas delictivas que le llevarán a la extinción de los servicios profesionales.
Muchas gracias,
Miquel Fàbrega