En épocas mejores, cuando un mensaje con publicidad no solicitada conseguía superar el filtro anti spam de mi plataforma de correo electrónico, no me molestaba en leerlo y lo borraba. Ahora, le doy una oportunidad.

Hace unos años, un cliente al que estábamos explicando por primera vez las obligaciones que tenía en materia de la LOPD y la LSSI  exclamó: «Cómo se nota que estamos en el primer mundo». Y tenía razón, porque para reclamar el derecho a no ser molestado con publicidad no consentida, previamente hay que tener resueltas muchas otras necesidades.

Si en la actualidad nos preguntamos si esas necesidades más importantes están resueltas, la respuesta a nivel individual puede ser satisfactoria, pero la respuesta como país, no lo es. La pregunta que tenemos que hacernos es si todavía estamos en el primer mundo y podemos permitirnos el lujo de prescindir de la actividad comercial. No me refiero a abrir las puertas a todo el spam internacional, sino a ver con otros ojos la actividad comercial que proviene de empresas de nuestro propio país por múltiples canales, entre los que puede estar el correo electrónico.

Por desagradable e intrusivo que pueda llegar a ser, es posible que el mensaje que recibimos en nuestro buzón, que no se diferencia de los anuncios que impiden ver una película entera en televisión, provenga de una empresa que persigue el interés legítimo de sobrevivir. En cualquier caso, es evidente que si queremos apostar por el crecimiento y generar puestos de trabajo tenemos que vender más, y mi reflexión se centra simplemente en plantear si vale la pena establecer una tregua temporal y aceptar la publicidad no consentida hasta que la situación económica mejore.

OPINIÓN DE LA AEPD

En un post anterior me preguntaba si la Agencia de Protección de Datos iba a aplicar la normativa de manera estricta o si iba a tener en cuenta las dificultades económicas de las empresas. Aunque los criterios expresados en las resoluciones de archivo de los últimos meses no son en absoluto representativos, sería una buena noticia para las empresas identificar ciertos síntomas de cambio en la posición de la Agencia. Especialmente en la valoración de la culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador.

En la resolución correspondiente al Expediente E/04491/2012 se acuerda el archivo de las actuaciones iniciadas a partir de una denuncia por publicidad no consentida y se basa la decisión, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

1. Las direcciones de correo electrónico utilizadas para los envíos proceden de una base de datos adquirida a través de Internet de la que se desconoce el origen, es decir, se desconoce si los titulares de aquellas prestaron su consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales.

2. En el supuesto de que el vendedor de la base de datos no hubiera recabado el consentimiento de los destinatarios, la empresa denunciada ha manifestado que comprobó la existencia de consentimiento.

3. Esta comprobación convertiría a la empresa, en cuanto a la utilización de la base de datos, en un tercero de buena fe, carente de culpa, al haber desplegado la diligencia que le era exigible.

4. La culpabilidad constituye una nota esencial en materia sancionadora (artículo 130 LPJPAC) y la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en el Derecho administrativo sancionador.

5. La simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia exige que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa, lo que no ocurre en este supuesto.

6. La actividad de la empresa denunciada no se encuentra vinculada al sector de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico regulado por la LSSI, por lo que su diligencia y deber de cuidado fueron los exigibles a los efectos de actuar con pleno respeto de las exigencias derivadas de la LSSI.

La resolución concluye que, al no ser exigible a la empresa denunciada otra conducta diferente de la que observó, no se aprecia la existencia de culpabilidad en la realización de los hechos denunciados.